一、引言

茅台、五粮液酒品生产企业(以下简称“二酒”) 是《中华人民共和国反垄断法》(以下简称《反垄断法》)颁布以来的首个纵向价格垄断案的执法对象。 两大酒业大亨均强制命令下游经营者保价转售相关酒品,同时对跨地区违约低价销售的酒品经销商予以打击。 贵州省物价局与四川省发改委通过反垄断调查,判定上述行为构成纵向价格垄断并对自由公平的市场竞争秩序造成了恶劣影响,分别处以2.47 亿元、2.02 亿元的巨额罚款。 通过对上述案例的分析,发现“二酒”纵向价格垄断案有以下四大特征:(1)“二酒”企业性质为高端白酒市场规模首屈一指的大型竞争性国有酒品生产企业;(2) “二酒”企业强令行为属于限定向第三人转售商品最低价格的行为,系属纵向价格垄断行为类型之一;(3)“二酒”基于传统优势地位和政策倾斜而发展壮大,同行业内地位及品牌信誉度高,同类产品可替代性差;( 4) “二酒”实施纵向价格垄断行为严重侵害消费者的合法利益,破坏自由公平的市场竞争秩序。

茅台与五粮液两大酒品生产企业属于混合所有制的大型竞争性国企,对其纵向限价行为的判罚尚属操作先例。 新形势下,白酒行业面临去行政化和去权力化压力,随着调整的进一步深化,新格局正在形成。 结合该案,关于竞争性国企纵向限价协议适用原则和认定方法的选择也有较多争议。 黄谦认为,对于“锐邦诉强生”和“茅台、五粮液”案判罚依据的反差以及短短一个月就用简单的“本身违法原则”对后者进行处罚缺乏法理依据。 ^[1] 王健认为采用违法推定的模式规制转售价格维持行为较可取。 ^[2]徐新宇认为纵向垄断相较横向垄断隐蔽性更强且危害性更大,因此其支持对前者的规制应采取严格的本身违法原则。 ^[3] 李剑等认为应该对转售价格维持适用合理原则。 ^[4] 刘畅提到部分纵向价格垄断存在合理性,不能一概认定其违法。 ^[5] 丁文联提及美国“合理分析”原则及欧盟“原则禁止、例外豁免”原则,其主张适用前者对一般企业的纵向限价行为进行判定,并通过相关市场、实施企业、行为动机、实施效果等进一步对相关行为进行认定。 ^[6]

二、必要:竞争性国企纵向价格垄断的危害

当前我国乃至世界各国学术界对横向垄断协议、滥用市场支配地位两种垄断行为的讨论较多,采取的法律监管也趋同,都较为严格,但对纵向垄断协议尤其纵向价格垄断行为及其法律规制的探讨较少。 纵向价格垄断协议与上述两种垄断行为相比, 具有隐蔽性更强、危害程度及范围更大的特征,且经营者实施纵向价格垄断协议还将造成社会竞争成本增加、社会经济运行效率和服务质量降低,滋生腐败等恶劣问题。 具体而言,一是对交易相对人的合法权益造成侵害;二是使发生在转售阶段的经营模式创新及效率提升受到阻滞;三是抑制或排除了品牌内部的价格竞争;四是降低了转售阶段与同类型品牌间的价格竞争;五是间接侵害了消费者的合法权益;六是若相关市场中的纵向价格垄断成为通常现象时,上游经营者易形成“共谋均衡”,即相当于共谋而形成“横向卡特尔”。 ^[7]

竞争性国企纵向价格垄断亦可称作纵向经济垄断,指处于相同或不同市场中不具有竞争关系的一类完全或部分由国家投资建成且基本上不存在市场进退障碍并以平等身份与其他一般企业进行竞争的企业,与同一产业不同层级的交易相对人达成的系列排除、限制市场公平、有序竞争的价格协议、决定或其他协同行为。 竞争性国企实施纵向价格垄断行为,除因处于纵向关系企业间价格行为具有隐蔽性等特征,在暴利驱动下企业实施相关价格违法行为之外,还由于处于转型时期的竞争性国企仍存在产业结构滞后、生产效率低下、创新能力不足等诸多现实问题,迫使上述企业为转移矛盾、提升资金周转能力不得已而为之。 此外,虽然我国“十一五”规划提倡“推进国有资产重组,形成竞争性市场格局”,但后天竞争性国企前身涉及具有自然垄断性质的行业领域,其市场规模和影响力较大,并且市场自主定价机制尚未完全实现。 在过渡阶段的国企改革中,竞争性国企依旧有传统优势地位和政策倾斜。

基于上述原因,竞争性国企实施纵向价格垄断行为除具有一般企业实施该行为可能给市场带来的危害之外,还可招致其他市场问题。

首先,竞争性国企实施纵向价格垄断行为阻滞了相关市场同一行业纵向运作的常规秩序,并间接破坏了横向公平竞争环境。 竞争性国企基于前期优势占据了大量资源与资本,一是可通过自身规模及影响力轻易对下游企业施压,影响下游企业经营者的自主经营权;二是横向上间接对其他新加入的中、 小企业经营者造成消极影响,甚至隐形拔高了该行业的准入门槛,破坏了原本公平、公正的市场竞争环境。

其次,竞争性国企实施纵向价格垄断行为降低了资源配置效率,导致生产效率下降。 过渡时期的竞争性国企身负调动生产力积极性的重要使命,若反其道而行之,轻则将使行业价格无法正常反映劳动生产率,重则将导致市场失灵。

最后,竞争性国企实施纵向价格垄断行为,会延缓过渡时期乃至整个国企改革进程。 国企改革的最终目的是辅助扶正自由市场体制的偏斜,破除市场企业发展体制障碍,维护和改善公平竞争环境,但竞争性国企利用自身优势实施纵向价格垄断行为不仅对自由市场造成消极影响,还将延缓国企改革的总体进程。 因此,依法预防、制约竞争性国企纵向价格垄断行为十分重要。

对于竞争性国企实施纵向价格垄断行为所招致的危害而言,不论是对纵向市场竞争秩序的直接破坏还是对横向市场竞争环境的间接影响,抑或是对国家赋予的资源配置使命的扭曲,最终迟滞了包括竞争性国企在内的我国国企的改革进程,也暴露出对竞争性国企进行纵向价格垄断规制的必要,而适用现有相关法律制度对上述主体有关价格违法行为进行规制又存在诸多问题。

竞争性国企包括先天竞争性与后天竞争性国企,后者又分为纯竞争性、竞争性为主公益性为辅以及竞争性为辅公益性为主三类。 除纯竞争性国企外,以竞争性为主公益性为辅的并重型国企与一般企业虽然在竞争规则上极其相似,但基于发展前身、 设立初衷与功能的特殊性、采取的所有权与经营权分离的经营管理模式的差别性、实施相关价格违法行为的特殊危害性等考量,其在规制原则方面相较于一般企业应存在或相对严格、或特别的规定,并且上述规定还应综合考虑竞争性国企设立的三大重要使命、国有经济对市场资源的配置作用、国有资产的保值增值、国企长久声誉的维护等问题。 具体而言, 规制原则方面面临着对现有相关规定的拷问、对全新分析标准蓝图的构想,其中涉及对一些参数如横、 纵向相关市场、实施企业及效果等的设置是否应当采取更为明确和严格的规定。 由此,对于相关问题的解决措施就不仅仅是简单套用现有制度或修改后统一适用的问题。

三、缺失:未规定竞争性国企纵向价格垄断的认定原则

在不断升级的中美贸易摩擦涉及的相关议题中,我国国企的定位及其作用被推至风口浪尖。 在中国特色社会主义背景下为使市场发挥主导作用, 对于竞争性国企应确立该主体纵向价格垄断的反垄断法规制主体地位,以此为前提,来反思我国当前 《反垄断法》及相关立法关于纵向价格垄断协议认定原则的规定。

在纵向价格垄断协议认定原则方面,结合《反垄断法》第14 条、第15 条、第46 条规定来看,为了严格规避上述协议潜藏的隐蔽危害性,同时节约司法成本,我国目前针对企业上述协议的认定仍然适用本身违法原则。 除此之外,国家工商总局2010 年12 月31 日颁布的《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》中第2 条① 第3 款、第4 款关于“垄断协议”的表现形式,第3 条② 第2 款关于认定“其他协同行为”应综合考虑“相关市场的结构情况”等四种因素的规定,以及其他配套法律法规,如国家发改委2010 年12 月29 日颁布的《反价格垄断规定》 中第6 条③ 有关“其他协同行为” 认定因素的规定等,都值得关注。

国企适用本身违法原则缺乏实质公平的考量

《反垄断法》 第14 条指出,当纵向关系经营者实施经营行为符合所列情形时,即认定构成纵向价格垄断,没有其他除外规定的表述。 由于纵向价格垄断协议具有隐蔽性特征,立法对判定是否构成该协议规定适用本身违法原则有以下考量。 一方面, 适用本身违法原则可以大幅度提高实践中司法和执法的效率。 本身违法原则的精神是只要满足双方达成的协议符合形式要件即认定构成纵向价格垄断行为,司法、执法机关不必考量该行为合理与否及是否破坏了市场的有序竞争,并且对该行为的认定单一、 明确化,大大缩短司法裁判和执法时间,降低诉讼及执法成本。 另一方面,采取本身违法原则的认定方式可以提升原告一方胜诉的几率。 结合2012 年最高院有关“纵向价格垄断协议举证责任倒置” 司法解释之规定,诉讼过程中的原告一方只需证明被告一方达成并实施纵向价格垄断协议,无须复杂的举证流程,即可将实质性举证义务推向被告一方。

事实上,这样的立法设计整体上只是简单衡平了外在形式对于操作效率的影响,忽略了实质上的公平,更有甚者,该设计与本法其他内容的规定存在抵触。 一方面,根据《反垄断法》 第13 条第2 款的规定,垄断协议是指“排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为”,可以解读为构成纵向价格垄断协议的要件还需符合该协议内容排除、限制了市场的有序竞争,而不是单纯地签署、实施上述协议就构成垄断行为。 另一方面,纵向价格垄断协议有着认定上的冗杂性。 由于纵向价格垄断协议可能不单纯采取签署包含垄断条款在内的白纸黑字的合同形式,可能还包括口头协议及通过企业内部达成商业机密等形式,如纯粹地适用本身违法原则可能容易使纵向价格垄断协议实施者轻易逃避法律制裁。

(二) 本身违法原则与配套法规、判决援引的冲突

首先,适用本身违法原则与配套法规之间存在冲突。 在纵向价格垄断协议类型、表现形式及其认定方面,《反垄断法》第3 条④、第13 条⑤、第14 条分别对垄断行为、垄断协议类型作了由系统到细化的规定。 其中第14 条规定纵向价格垄断协议主要包括固定转售价格和限定转售最低价格两种。 对于纵向价格垄断协议的表现形式,《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》第2 条第3 款规定协议或者决定可采取“书面、口头” 的表现形式,第4 款规定其他协同行为表现为“经营者虽未明确订立书面或者口头形式的协议或者决定,但实质上存在协调一致行为”的形式。 对于纵向价格垄断协议表现形式的认定,《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》第3 条第2 款认为对“其他协同行为”应综合“相关市场的结构情况、竞争状况、市场变化情况、行业情况”等因素对行为加以认定;《反价格垄断规定》第6 条认为对“其他协同行为”需要综合考虑其“经营者的价格行为具有一致性、经营者进行过意思联络、市场结构和市场变化等情况”。

通过梳理可以发现,上述规定存在两处问题:一是相关配套法律法规与《反垄断法》第14 条适用本身违法原则之间存在冲突。 第14 条规定经营者与交易相对人之间达成该法两种协议类型的客观要件即构成违法,而《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》第3 条第2 款、《反价格垄断规定》第6 条认为构成纵向价格垄断协议应综合相关市场结构情况、变化情况等因素加以认定。 二是配套法律法规之间规定的不协调。 如在“其他协同行为” 的认定方面,《反价格垄断规定》第6 条相较于《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》第3 条第2 款多出“意思联络”的主观认定因素。

其次,适用本身违法原则与判决援引之间存在冲突。 在“二酒”纵向价格垄断案中,反垄断执法机构依据《反垄断法》第14 条规定适用“本身违法原则”对“二酒”纵向限价行为课以重罚;而在“锐邦诉强生”纵向价格垄断案中,上海中院一审判决却适用“原则禁止,例外豁免”原则对强生的纵向限价行为予以认定。 对于后者而言,认定构成纵向价格垄断的条件,不仅包括原告一方举证说明被告具有法定纵向价格垄断行为,还需进一步结合涉事产品相关市场份额、纵向竞争效果等来综合认定是否成立排除、限制竞争的纵向价格垄断行为。 《反垄断法》 及相关立法关于纵向价格垄断协议认定原则方面规定的缺陷,使得不同主体在实践过程中对其理解和运用出现了偏差。

与“二酒”纵向价格垄断案中适用的简易认定原则有所不同,“锐邦诉强生”纵向价格垄断案中的审理法院采取双重分析标准对纵向价格限制行为加以认定。 在第一重分析标准中,对纵向价格限制行为通过原则上的禁止和例外情形下的豁免进行基础性判定;在第二重分析标准中,对于法定“原则禁止”的事项适用个案经济效果来对具体案件纵向价格限制行为的管辖权范围进行认定。 事实上,当前国内外学术界对于企业纵向价格垄断协议认定原则的讨论均由此展开,国内外大部分学者仅是针对第一或第二重分析标准对认定企业纵向价格限制行为的适用性进行讨论,有小部分国内学者有侧重地对此进行综合探讨。

针对上述问题,笔者支持以双重分析标准作为构建纵向价格垄断协议认定原则的模式指引。 具体而言,我国纵向价格垄断协议认定原则应当包括原则禁止与第二重分析标准两部分内容,并且将此二部分内容合并于同一法条中系统加以规定,因为第二重分析标准是仅与原则禁止相关的、有针对性的规定;而第一重分析标准是对包含纵向价格垄断协议在内的垄断协议的整体把握,包括原则上禁止与例外情形下豁免两方面的一般性规定,其中的部分禁止与豁免情形可适用于其他垄断协议。 更进一步,借由 “二酒”说起,我国竞争性国企相关行为的判定对双重分析标准模式下构建纵向价格垄断协议认定原则的呼求更为强烈,相较于一般企业在第二重分析标准方面应当采取更为严格的规定。 针对该部分内容的阐述将在相关建议中详细展开。

四、考察:国外企业纵向价格垄断协议认定原则

国外有相当一部分反垄断立法较为发达的国家和地区,由于竞争市场开放程度大以及国企改革进程相对快速和完善,所以对于国企的反垄断立法明确,集中规定在反垄断的统一立法体系中,与一般企业共用一套立法体例。 虽然各国(地区) 的立法体例不尽相同,但针对国企适用具体豁免而非普遍豁免是主流趋势。 针对国企纵向价格垄断协议认定原则方面,支持“合理性原则”评判标准的典型国家有美国、韩国等;支持“原则禁止,例外豁免”的典型地区有欧盟等;支持严格的“本身违法原则”的典型国家有澳大利亚、日本等。

与纵向价格垄断协议认定原则相关的两大反垄断研究学派分别是“哈佛学派”和“芝加哥学派”,其观点相互对立。 前者主张通过反垄断立法抑制不完全竞争市场中的不良竞争行为,该学派支持采取反垄断立法的方式来制止卡特尔和协调行为方式,保障市场公平竞争。 后者则主张反垄断立法的过多干预会降低经济效率,损害消费者合法权益,在市场行为上,纵向价格协调行为可能有利于提高企业竞争力,故通常不将其纳进绝对禁止范畴,而是视情况予以事后监管。 由此,“芝加哥学派”的竞争理论成为此后构建反垄断豁免制度的经济学依据。 ^[8]

(一) 美国国企适用合理分析原则

美国法律中以合理分析原则作为国企认定纵向价格垄断协议的基本原则。 美国早期在相当长一段时间内,支持对上述协议的规制适用本身违法原则, 但其更是一个注重贸易自主化的判例法国家,尽管现今仍有少部分州坚持本身违法原则,但主流趋势是适用合理分析原则。

美国纵向价格垄断协议的法律规制体系包含成文法与判例法。 成文法内容涉及《克莱顿法》 第3 条,《谢尔曼法》第1、2 条与《联邦贸易委员会法》第5 条等。 判例法方面,著名纵向价格垄断协议判决包括1911 年Dr.Miles、1997 年State Oil、2007 年Leegin价格垄断案等。 ^[9] 美国价格限制协议适用合理分析原则的法理依据源自1911 年美国最高法院审理的“标准石油公司诉美国案” ^[10]。 最高院首席法官怀特在该起价格垄断案审理中,认为对竞争的干扰包括“合理干扰”与“不合理干扰”两类,法院审理该类案件应当具体分析该限定价格的合理性,因为并非所有价格限制协议及其他行为都是不合理的,而只有不合理的限价行为(当此种限价行为以破坏社会公益为目的时) 才应予以禁止。 ^[11] 在以 “社会整体经济效益和公共利益”为内容的评判规则中,只要实施价格限制协议不会损害市场竞争与消费者合法权益,则不会被认定是违法价格限制行为,合理分析原则由此而来。 但此后的几十年间,美国反垄断执法机构对于纵向价格限制协议的认定始终秉持本身违法原则,直至2007 年,美国联邦最高法院在审理Leegin价格垄断案中,认为界定纵向价格限制协议适用合理分析原则而非本身违法原则, 意味着美国本身违法原则从此不适用于认定纵向价格限制协议。 ^[9]

在美国国企纵向价格限制行为的认定方面,同样适用合理分析原则。 美国的电力行业涉及自然垄断性质的公共事业领域,然而其实施纵向价格垄断协议同样要受到美国反垄断法的规制。 此外,为了协调反垄断执法机构与电力监督管理机构之间的管辖权冲突问题,美国反垄断法以事前价格申报制度对反垄断法和能源监管法加以区分。 ^[12] 具体而言, 就美国电力企业实施纵向定价的行为,若已向监督管理机构申报或已经批准,则该电力企业此后实施协议内容的行为即视为合法,亦不适用美国反垄断法中三倍的惩罚性损害赔偿制度。

在有关美国国企纵向价格限制协议适用事前价格申报制度方面,美国电力企业早先向联邦能源管理委员会( FERC) 提交电价是基于运营成本的考量,通过主动申报价格来对定价予以明示并对国企等特殊企业合理限制,防止其他监督管理机构对价格施加新的影响。 事前价格申报制度有两大优点: 一是有力消除电力企业对特定群体的给惠现象,防止施行价格与公示价格不符、对消费者造成价格歧视行为的出现;二是与消费者产生价格纠纷时,电力企业可向FERC主张基于事前申报价格而免责。 除此之外,事前价格申报制度的适用还存在一些例外:(1)公共事业领域的行业竞争者允许诉讼维权;(2) 对于价格竞标前,涉及恶意竞标及虚假投标的行为引发的诉讼纠纷,不适用该原则;(3)其他串通投标和搭售索赔等反垄断诉讼纠纷,不适用该原则。 ^[13]

除美国外,韩国纵向价格垄断协议的反垄断立法中也采取了类似合理分析原则的规定。 ^[3] 根据该原则,将本身违法原则抽象应用于对所有涉嫌纵向价格限制协议的初步审查并不合适,我国竞争性国企经营模式相较美国电力企业趋利性更突出,公益性特征相对较弱,对其实施纵向价格限制协议的认定仍采取本身违法原则,在法理上确有不妥。

(二) 欧盟国企适用“原则禁止,例外豁免”原则

欧盟以“原则禁止,例外豁免”作为国企认定纵向价格垄断协议的基本原则。 《欧盟运行条约》(原为《欧共体条约》)中规定了判定纵向价格垄断的适用原则,虽然所涉条款具有概括上的抽象性,但却给其后具体的实施条例、通告、指南等提供了完善的认定框架。

基于市场竞争的需求,欧盟成员国于20 世纪80 年代初在股票市场上通过部分或全部出售国企股票的方式,将国企转化为股票上市公司,并逐步实现国企去特殊化改革目标。 时至今日,这一转化运动仍在欧盟区域内保持着强劲的势头。 ^[14] 现如今欧盟地区国有经营性资产占比较低,其市场经营行为与一般企业同样受公司法和反垄断法的指引与规范。

欧盟纵向价格垄断协议规制主要适用成文法之规定。 根据2011 年1 月1 日最新修订的《欧盟运行条约》第101 条相关内容,任何市场主体之间“可能影响成员国之间贸易”或“以妨碍、限制或者扭曲欧盟市场内部的竞争为目的,或者能够产生这样后果”的协议、决定和行为都是被禁止的。 该条约还规定了对纵向价格垄断协议豁免的三种情况,并通过了《纵向协议集体豁免条例适用指南》 对相关执法工作提供指导。

欧盟对纵向价格垄断采取“原则禁止,例外豁免”的基础性规定,通过该抽象原则辐射具体的垄断豁免制度。 《欧盟运行条约》 第101 条采取积极和消极两方面效果对此进行认定,该条第1 款中以抽象概括和列举结合的立法模式,列举五种特别限制共同市场竞争的行为,对与共同市场相抵的价格垄断行为进行抽象性表述。 具体应禁止与共同市场相违背的以下规定:企业间的所有承诺协议、企业协会的一些决议,这些决议是可能影响会员国间贸易的一致行为,其目的或作用是预防、限制或扭曲共同市场的内部竞争。 第2 款中,依据本条款规定所禁止的任何协议或决定自动无效。 上述规定包括两部分内容:第一部分从客观层面分析一项纵向价格限制行为是否真正可能严重限制欧盟共同市场贸易的竞争;第二部分从主观层面认定该行为是否存在阻碍或扭曲共同市场的意图,目的上是否有通过所追求目标、实施环境和当事人所在市场相关行为来限制竞争的嫌疑,效果上通过参数分析是否限制了具体市场地位、潜在竞争者等。

(三) 日本国企适用本身违法原则

日本的“公企业” 与我国国企在性质上比较接近,但它属于学术术语而非法律术语。 根据经合组织(OECD)研究报告,日本如今已是全球国企存有量最少的国家,截至2015 年日本国有控股企业仅剩日本邮政股份公司一家。 日本对国企的“公共性” 作用给予肯定,认为在追求利润最大化的私企为主导的资本主义经济体制下,国企适当补充并应发挥其“公共性”作用,从而国企改革始终坚持“公共性” 原则。 与“公共性” 相对的是“企业性”,“企业性” 不足是导致日本国企改革的重要原因。 国企垄断限制了市场竞争,如通信行业垄断造成电信电话公司竞争意识的削减,致使技术创新受阻,市场变化应对能力不足。

随着20 世纪80 年代实行“民活”路线,日本国企已基本实现民营化进程。 除了都市再生机构在法律上改为独立行政法人成为政府非营利组织之外, 日本国企均已实现改制成为政府持股的特殊公司法人。 此类企业不再属于公企业,而与私企业一同遵守自由市场竞争法则,受公司法规制,同时作为一类特殊公司,还应履行特殊法赋予企业的职责。 ^[15]

与上述日本国企适用公司法规定相同,日本国企纵向价格垄断协议与一般企业共同适用日本《禁止垄断法》并受其规制。 近似于我国《反垄断法》第14 条的规定,日本、澳大利亚等国纵向价格垄断协议适用本身违法原则,对纵向价格限制行为实施严格监管,即当确证纵向价格垄断协议存在时,反垄断执法机构就可以据此对相关经营者进行处罚。

日本《禁止垄断法》认定构成“私人垄断”需要综合考虑四个因素。(1)存在“排除”其他经营者经营活动的行为。 典型的排除方式包含不正当超低价销售、区域间价格差异、迫使他人进行排他性交易等,上述行为性质上属于不公正交易行为,同时受到 《禁止垄断法》第19 条的规制。 ^[16]3(2)存在“控制” 其他经营者经营活动的行为。 通过正常的市场经营行为协同其他经营者采取相应措施,也视为间接操纵市场秩序、破坏竞争的行为。 典型的控制行为包括:通过持股和干部兼任而直接控制对方;与金融机构联合向对方施压;在纵向关系中,生产者通谋强制销售价格、事先限制交易等。 ^[16]44(3) 存在(1) 中行为造成了“实际上限制竞争”的事实。(4)存在(1) 中行为产生了“违反公共利益”的效果。 ^[17]

五、重构:竞争性国企纵向价格限制适用“原则禁止,例外豁免”认定原则

通过对比分析国外学术界关于纵向价格限制行为认定原则的不同主流观点,可以发现我国竞争性国企纵向价格限制行为适用现行本身违法原则的缺陷。 我国竞争性国企纵向价格限制行为认定原则可以借鉴欧盟做法,确立“原则禁止,例外豁免” 的抽象性基本原则,并以此为指导,构建认定竞争性国企纵向价格限制行为的双重分析标准。

首先,适用本身违法原则过于追求程序效率,而忽略了实体公正,并且缺乏实证依据。 从国企“二酒”和私企“锐邦诉强生”案判罚结果的不同可以看出,对于前者司法机关采取本身违法原则加以认定, 在该认定模式下,纵向价格行为不论其作用目的、达成效果,均属于绝对禁止。 由于过渡初期阶段的竞争性国企经济效益目的绝对优先、社会公益为辅的特殊性,该原则下的认定模式完全缺乏对公共利益的考量。

其次,适用美国判例法下的合理分析原则需要明确美国的立法模式及其意涵。 在判例法体系下, 由于没有赋予基本原则明确的操作条文,故在适用抽象性原则时还需结合判例对个案作具体认定,而我国又是明确的成文法国家,追求以明确的立法来对法官的自由裁量权进行衡平和限制。 除此之外, 适用合理分析原则要求具备与之相匹配的高水平、 健全的法律实务系统,同时也将大大提高司法、执法成本,故依我国国情亦不适应该原则。

笔者认为,借鉴德国“原则禁止,例外豁免” 原则是最符合竞争性国企现状的原则性立法。 一是该原则为高度概括的抽象性基本原则,符合我国惯常立法模式;二是在反垄断立法体系背景下,通过设立抽象的基本原则,并进一步对认定方法予以具体化, 不仅可增强规范的可操作性并不致使立法模式过于繁琐,而且可在合理范围内限缩司法的自由裁量权; 三是该基本原则适用于包括竞争性国企在内的众多企业,但适用竞争性国企的具体标准又相对严格。

(一) 以双重分析标准为指引塑造认定原则

对比“二酒”案中的简易认定原则与“锐邦诉强生”案中的具体认定标准,并在分析“二酒”案适用原则的不足之后,笔者支持以双重分析标准作为 “原则禁止,例外豁免”原则认定方法的具体化模式指引。 在双重分析原则中,第一重分析标准涉及原则禁止与例外豁免两大宏观方面的内容,后者涉及豁免法律制度相关内容,此处对第二重分析标准展开讨论。 在第二重分析标准中,主要涉及对法定 “原则禁止”的事项适用经济效果规则来对纵向价格限制行为的管辖权范围进行认定。

上述管辖权范围的确定,涉及一些需要明确的条件要素。 比如在“锐邦诉强生” 案中提到的产品相关市场份额、纵向竞争效果要素;相关立法譬如 《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》第3 条第1 款规定的经营者市场行为、意思联络和对一致行为的解释,以及相关市场的结构情况、竞争状况、市场变化情况、行业情况等;《反价格垄断规定》 第6 条第1 款规定的经营者价格行为一致性、意思联络,以及市场结构和市场变化等。 除此之外,文献综述中有学者还提到了实际效果原则,即采取相关市场、实施企业、行为动机、实际效果结合的四要素认定模式。

综合以上观之,法律规定及学者观点之间既有重复之处又存在不同之处。 对此,笔者认为“原则禁止,例外豁免” 认定原则下的第二重分析标准的完善,宜采用相关市场、实施企业、行为动机、实际效果四要素认定模式。 此不仅是从严对竞争性国企纵向价格限制行为进行了评价,而且合理、有效地涵盖了上述不同观点。 此外,竞争性国企相较其他一般企业在行为动机的判定方面并不存在差异,均通过违法的纵向价格限制行为为自身获取不正当利益并损害消费者合法权益,但在相关市场、实施企业、实施效果方面应有别于其他一般企业,采取更为严格的认定标准。 例如在纵向相关市场竞争活跃度的分析中,如果对行业市场范围的界定和经营者主体数目的确定采取与一般企业一致的标准,对于部分原本属于国营领域的行业而言,在开放市场竞争的初期,同行业内的竞争企业必定为少数且份额相对较小,如中国石油、中国石化,很容易被认定为成立纵向价格垄断行为。 因而,对于后天竞争性国有行业而言,应适用有别于他的条件要素认定标准。

(二) 设置匹配于基本原则的专门认定方法

1.清晰定位相关市场及条件系数

“二酒”纵向相关市场有两种类型:纵向一体型和纵向约束型。 纵向一体型是处于纵向关系的经营者与交易相对人在掌控权层面达成统一,其重点是对上、下游企业之外的边界问题进行讨论,内容关乎于检测在产品产、销链上由同一国有白酒企业掌控的持续性生产阶段的产出数目。 纵向约束型是处于纵向关系的经营者与交易相对人的掌控权并未达成统一,纵向关系企业通过协议的方式向对方施加某些限制(通常是上游企业对下游企业的限制) 来实现纵向一体化的目的,并且还可避免纵向一体化的实施成本。 在某些层面上, 上述二者为可替代关系。 ^[18]

此外,白酒纵向市场的一些限制竞争行为通常还会对白酒横向市场间接造成影响,对此认定也应设置相应的参数标准。 众所周知,“二酒”企业是以全国为范围出售且重点生产超高端白酒(截至2012 年超高端白酒价格定位为1000 元/瓶)的国有酒品生产企业,对白酒相关市场的判别需要理清两大问题:一是在相关产品市场方面,超高端白酒市场能否区别于其他白酒市场成为独立市场;二是在相关地域市场方面,超高端白酒市场的地区范围属于区域性还是全国性。 对此,国内经济学界有学者采用具体的价格检验法与白酒品牌-城市售价数据结合的方式详细展开研究(数据结论见表1 和表2)。

注:(1)单项加总给各种方法赋均等权重;(2)综合得分由清晰度总和除以邻级相关之和得出;(3)取递增权重,不改变结论。

注:取递增权重,不改变结论。 ^[19]

结合表1 和表2 的数据结论可知:从相关产品市场层面分析,超高端白酒茅台(以53 度茅台为代表)、五粮液可作为同一白酒相关产品市场;从相关地域市场层面分析,五粮液为全国市场范围,茅台(以53 度茅台为代表)十分趋近于全国市场范围。 通过上述结论,可以较好地对“二酒”等在内的我国超高端白酒行业相关市场进行分析,并得出相关市场内的“二酒”等国有超高端白酒产品生产企业实施纵向价格限制行为是否构成违法纵向价格垄断行为。 综上,竞争性国企纵向价格限制行为相关市场的界定可借鉴“二酒”做法,且须在纵向及横向市场中分别设定具体的参数规则全面进行认定。

2.明确认定实施企业、实施效果

首先,对于实施企业的认定。 一方面要考虑该企业所处相关市场的市场地位及其影响力。 基于竞争性国企的特殊性并结合过渡时期国企改革的需要,对其纵向价格垄断的规制适用过渡时期专有立法模式,该垄断行为立法与《反垄断法》呈特别法与普通法的关系。 因此,对于竞争性国企市场地位及其影响力的判断应采取严于一般企业的判断标准。除此之外,对于严格标准的适用应结合《反垄断法》 第13 条“排除、限制竞争” 的规定。 对于上述判断标准的具体化设置问题,笔者认为,可将竞争性国企的定价能力作为衡量标准。 在国企“二酒”案中,一种情况是如果“二酒”企业均在白酒相关市场中表现出很强的超高端白酒定价能力,并且“二酒”企业在与交易相对人的协商定价中表现出绝对主导的地位,企业可以完全不受市场超高端白酒价格影响而自主定价,与此同时,白酒相关市场上的一般企业的定价能力必然受此波及,则该国有白酒生产企业必然构成纵向价格垄断行为;另一种情况是如果“二酒”企业与下游企业达成并实施限定向第三人转售商品最低价格协议的同时,该企业的市场份额具有随之爬升的可能性,亦表示该国有白酒生产企业构成纵向价格垄断行为。 ^[6] 综上,以市场结构为筛选条件可视为具体化标准设置的一种方法。 ^[4] 另一方面要考虑何种类型的竞争性国企纵向价格限制行为适用上述判断标准。 对于先天竞争性国企而言,由于其设立是以参与行业市场竞争为初衷、以获取利润为目的,故应与同行业一般企业同受《反垄断法》 及相关立法的规制;对于后天竞争性国企而言,如依照国有经济在企业中占比的多少将企业分为竞争性国有独资、控股及参股企业。 混合所有制是国企改革的方向, ^[20]故最终将形成以控股与参股为主的后天竞争性国企结构类型。 以上企业原则上应统一适用前述判断标准,但由于上述企业经营行为均涉及对国有资产的特别监管与维护,故在适用标准的同时还应结合具体豁免规则对实施企业综合予以评价。

其次,对于实施效果的认定。 竞争性国企纵向价格限制行为可产生促进相关市场竞争的正面效果,亦可造成损害相关市场竞争的负面效果,此为当前国内、外学术界所公认的实证研究结果。 一味地以本身违法原则粗暴认定竞争性国企相关限价行为,可能对其造成伤害并间接伤及其市场参与的积极性。 对此,通常以出现较难克服、较难抵消相关抑制竞争效果的结果作为初步判断标准,此外,在评价限定转售最低价格行为的竞争效果时,以对市场竞争产生实质性影响的正、负效果作为主要评判依据:(1)竞争性国企限价行为所造成的消极后果是否系限制价格竞争为主的负效果;(2)竞争性国企限价行为所产生的积极后果是否系以促进产品质量或服务提升、促进新产品或新企业进入市场为主的正效果;(3)竞争性国企限价行为实施效果最终以是否增进消费者福利作为衡量标准。 其中,对竞争性国企应侧重对于消费者福利乃至社会公共利益的考量。

注释

① 《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》第2 条第1 款:禁止经营者在经济活动中达成垄断协议。 第2 款: 垄断协议是指违反《反垄断法》第13 条、第14 条、第16 条的规定,经营者之间达成的或者行业协会组织本行业经营者达成的排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。 第3 款:协议或者决定包括书面形式和口头形式。 第4 款:其他协同行为是指经营者虽未明确订立书面或者口头形式的协议或者决定,但实质上存在协调一致的行为。

② 《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》第3 条第1 款:认定其他协同行为,应当考虑下列因素:(一) 经营者的市场行为是否具有一致性;(二)经营者之间是否进行过意思联络或者信息交流;(三)经营者能否对一致行为作出合理的解释。 第2 款:认定其他协同行为,还应当考虑相关市场的结构情况、竞争状况、市场变化情况、行业情况等。

③ 《反价格垄断规定》第6 条第1 款:认定其他协同行为,应当依据下列因素:(一) 经营者的价格行为具有一致性;(二)经营者进行过意思联络。 第2 款:认定协同行为还应考虑市场结构和市场变化等情况。

④ 《中华人民共和国反垄断法》第3 条:本法规定的垄断行为包括:(一)经营者达成垄断协议;(二) 经营者滥用市场支配地位;(三)具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。

⑤ 《中华人民共和国反垄断法》第13 条第1 款:禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议:(一)固定或者变更商品价格;( 二) 限制商品的生产数量或者销售数量;(三)分割销售市场或者原材料采购市场;(四)限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品;(五)联合抵制交易;(六)国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。 第2 款:本法所称垄断协议,是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。

参考文献