党的十八大以来,我国石油天然气产业的改革不断深化,《关于深化石油天然气体制改革的若干意见》 ^①明确要求石油天然气领域释放竞争性环节的市场活力。特别是天然气输配价格制度的出台、 LNG接收站对第三方的开放、国家油气管网公司的成立等为城镇燃气市场化改革奠定了基础。我国城镇管道燃气特许经营制度把可引入竞争的燃气销售业务与具有自然垄断属性的燃气输送业务统一进行一体化垄断经营,不符合市场化改革趋势,阻碍了城镇燃气产业的健康发展。为此,本文拟围绕我国城镇管道燃气特许经营模式的转型问题展开探讨。

一、 我国城镇管道燃气特许经营模式形成的历史逻辑

（一） 城镇管道燃气特许经营的内涵

城镇管道燃气特许经营是在城镇区域实施的基于行政许可和特许协议的排他性管道燃气经营制度,具有不同于传统城镇燃气经营制度的特点。首先, 城镇管道燃气特许经营权是一种行政许可。行政许可是符合法定条件的申请人获得的能够从事某项活动的资格。 《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第17条^② 及《市政公用事业特许经营管理办法》第7条^③ 均规定了获得特许经营资格的基本条件和程序。因此,城镇管道燃气特许经营权是申请人依照法律规定的上述条件获得的从事特许经营的一个资格。 ^[1]其次, 政府通过准市场机制把城镇管道燃气特许经营权授予了申请者。特许经营主体的确定主要采用招标、竞争性谈判等市场竞争方式; 政府和特许经营者之间的具体权利义务关系则由特许经营协议规定。可以说,城镇管道燃气特许经营是一种基础设施领域“公私伙伴关系”( Public Private Partnership,PPP)的构筑方式。 ^[2] 第三,城镇管道燃气特许经营具有排他性。在特许经营协议有效期内,政府不得就同一区域内的城镇管道燃气特许经营权再授予其他经营者。即城镇管道燃气特许经营权具有独占性和排他性。第四,城镇管道燃气特许经营具有区域性。区域性既指因需求规模与输送网络限制而导致难以建立跨城镇的燃气供应网络, 也指因自然条件、经济发展水平、地方政府财政状况、居民消费水平和公共事业管理体制等因素所导致不同城镇管道燃气特许经营具有不同的特点。

（二） 我国城镇管道燃气特许经营的成因

《市政公用事业特许经营管理办法》于2004年颁布后,我国城镇管道燃气特许经营广泛实施。我国之所以推行城镇管道燃气特许经营,既与市政公用事业的共性有关,也与管道燃气业务的特殊性密不可分。可以说,财政压力、强公益性、自然垄断是城镇管道燃气经营模式由传统国有国营转向特许经营的主要原因。

其一,传统城镇燃气经营模式因财政紧张及较低的经营效率而影响了城镇燃气的有效供给。首先,传统政府包办公用事业模式下,有限的政府财力造成各项市政公用事业发展缓慢,城镇燃气的建设、供应能力严重滞后于改革开放后日益增长的燃气需求。其次,传统政企合一的燃气经营体制下,地方政府兼具管理者和经营者的双重角色,城镇燃气经营的行政垄断属性突出,经营者缺乏盈利压力和竞争动力,经营效率比较低,经营成本比较高。上述因素不利于城镇燃气的充分、合理、高效供给,制约城镇经济社会的快速、持续发展,成为传统城镇燃气经营模式向特许经营模式转型的直接原因。

其二,燃气经营具有强公益性。同大多数的公用事业一样,管道燃气并非为特定对象服务,而是面向整个社会,涉及到民生问题、公共利益。无论是企业类的经营性用户,还是居民、机关事业单位等非经营用户,一旦和管道燃气供应商之间建立供求关系, 则很难调整或解除。总体看,城镇社会对管道燃气的需求面比较广,需求量比较稳定,因而城镇燃气的供求弹性都比较小,具有明显的准公共物品特征。难以避免的供应波动风险特征决定了城镇管道燃气不宜采用完全市场化的经营模式,国有资本控制或政府管制下的民间资本主导通常成为城镇管道燃气的经营方式选择,进而容易形成《中华人民共和国反垄断法》(以下简称《反垄断法》)第7条^④ 所规范的经营者。

其三,城镇燃气输送服务具有强自然垄断性。城镇燃气管道网络建设投资数额大、投资回报周期长、资产专用性强、沉淀成本大,规模经济与范围经济的特点显著,所以城镇燃气输送服务为成本弱增性行业。在成本弱增性领域,由一家企业提供产品、服务比由多家企业提供同样的产品、服务更有利于社会资源的节约。即多家城镇管道燃气企业并存会造成管网的重复建设及分割、专业人员的分散、技术的不统一、社会成本的上升,从而不利于城镇管道燃气的发展。因此,在同一地区由一家经营者提供城镇燃气输送服务更具经济性。

二、 我国城镇管道燃气特许经营模式的性质及弊端

（一） 我国城镇管道燃气特许经营模式的性质

城镇管道燃气特许经营是兼具自然垄断和行政垄断特征的垄断性经营。尽管选择特许经营者一般采用招标、竞争性谈判等竞争方式^⑤,但选定后的特许经营者却是独家经营,即特许经营存续期间属于典型的垄断经营。城镇管道燃气特许经营的基本业务包括管道燃气的输送和销售。前已述及,管道燃气输送服务属于自然垄断环节,无论是否国有国营, 都只能由一家企业经营同一区域的此类业务。虽然城镇管道燃气销售是可引入竞争的业务,但我国现行城镇管道燃气特许经营已包含了该类业务,即城镇管道燃气销售也是垄断经营。不过我国城镇管道燃气销售的垄断属于行政垄断。 《基础设施和公用事业特许经营管理办法》规定:“本办法所称基础设施和公用事业特许经营,是指政府采用竞争方式依法授权中华人民共和国境内外的法人或者其他组织,通过协议明确权利义务和风险分担,约定其在一定期限和范围内投资建设运营基础设施和公用事业并获得收益,提供公共产品或者公共服务。” ^⑥国家发展和改革委员会等国家行政机构依托部门规章确立了基础设施和公用事业领域的特许经营法律制度。作为行政法规的《城镇燃气管理条例》 也没有禁止用特许经营方式经营城镇管道燃气销售业务。 ^⑦即国家行政机关通过行使行政立法权,并以行政法规、部门规章形式创制了城镇管道燃气销售的垄断经营方式,因此,特许经营模式城镇管道燃气销售是一种行政垄断。

（二） 我国城镇管道燃气特许经营模式的弊端

从2004年全面实施至今,我国城镇管道燃气特许经营制度较好地实现了引进社会资本、强化专业管理、保障燃气供给不足、减轻财政负担的目标。但是随着我国城镇燃气需求的扩大,城镇管道燃气特许经营制度的弊端也逐渐暴露出来。

其一,垄断性经营导致潜在燃气投资者或经营者无法进入市场。 《基础设施和公用事业特许经营管理办法》 第6条规定:特许经营的期限可达30年。 ^⑧由于特许经营主体在被许可区域拥有排他性的权利,在漫长的特许经营有效期内,其他潜在投资者或经营者无法进入同一区域与特许经营者展开竞争。虽然城镇管道燃气销售是可竞争性领域,但由于城镇管道燃气销售和城镇管道燃气输送被捆绑到一起实施了特许经营,潜在的燃气经营者难以与特许经营者展开竞争。易言之,城镇管道燃气特许经营制度剥夺了其他投资者或经营者在城镇管道燃气销售领域的市场机会。

其二,垄断性经营导致经营性用气主体权益受损。一方面,经营性用气主体面临用气需求无法满足的风险。截至2018年,中国已经有650多个城市使用天然气,燃气普及率达到90%以上,用气人口超过5亿。 ^[3]29当燃气需求上升后,如果特许经营者无力或者不愿花成本扩建燃气管输设施,而潜在经营者又无法进入市场,大量无法如居民用户那样获得用气优先权的经营者将可能因缺气而影响其经营。另一方面,经营性用气主体也始终面临承受不合理用气成本的风险。为增加利润,一些城镇管道燃气特许经营企业常常试图突破城镇管道燃气的政府指导价,变相抬高非居民用气价格。特别是一些城镇管道燃气特许经营企业要求非居民用气主体缴纳管道“开口费”,甚至突破国家指导价的上限销售燃气。不少非居民燃气用户因无法选择其他燃气供应商而被迫接受不合理的燃气价格或收费。 ^[4] 综上,城镇管道燃气特许经营者的垄断损害了经营性用气主体的权益。

其三,垄断性经营容易导致政府监管职能的异化。政府作为城镇管道燃气领域的管理者,为防止管道燃气企业垄断经营的弊害,应当进行相应的监管。然而,为了获得项目审批、价格监管等方面的政策倾斜,不少管道燃气企业主动邀请当地政府入股; ^[5]基于财政、政绩等方面的考量,一些地方政府也愿意与燃气企业结成“同盟”。当政府兼具裁判员和运动员双重身份时,执法不公平、不客观的情形就难以避免,作为公共管理者的政府就会异化为市场逐利者,城镇管道燃气领域的交易和服务就会失序。 ^[5]

三、 城镇管道燃气特许经营垄断模式转型的条件

经济社会发展使得支撑城镇管道燃气特许经营制度的条件正在发生变化,改革城镇管道燃气特许经营制度的时机正在逐步成熟。

（一） 城镇燃气供应领域的公益性由强变弱

城镇燃气特许经营制度设立之初,居民、机关事业单位、中小工商业者等公益性用气主体所占比重较大。城镇管道燃气特许经营者对居民等公益性用户实行低价收费,而对企业用户实行高价收费。实质上,管道燃气特许经营者用企业客户的高收益弥补了非企业用户的收益不足,即实行交叉补贴。或者说,政府通过授予特许经营权的方式捆绑企业承担了部分公共职责。但是经济发展和改革逐渐弱化了城市燃气经营的公共属性。一方面,工商业用气主体的用气比重及数量显著上升,公益性用气主体的用气占比逐渐降低,以居民、机关事业单位、中小工商业者用气为主的局面在很多城镇已经不复存在。 2014年国家开始推行居民阶梯气价改革,要求 “居民生活用气价格总体上要逐步反映用气成本,减少交叉补贴” ^⑨,居民用气与非居民用气的交叉补贴问题逐渐弱化,天然气终端市场的价格倒挂现象不再严重。因此,城镇燃气服务的公益性不断降低。

（二） 自然垄断理论发生变迁

传统自然垄断理论往往把包含管网设施产业的各个环节都认定为自然垄断领域,而现代自然垄断理论则仅把上述产业中的管输环节认定为自然垄断领域。天然气产业可分为三个环节,即上游的生产环节、中游的管网输配环节和下游的销售环节。按照传统自然垄断理论,天然气产业的各个环节都具有自然垄断属性,其上游、中游和下游可采取垄断一体化的组织结构, ^[6] 即由一家企业垄断经营。基于这种认知,城镇管道燃气的输送业务和销售业务可授予一家企业垄断经营。而根据现代自然垄断理论,只有中游的管网输配环节具有自然垄断属性,上游的生产环节、下游的销售环节则都可引入竞争。此即天然气领域“管住中间,放开两头”改革思路的理论基础。基于这种认知,城镇管道燃气的输送业务可授予一家企业垄断经营,而销售业务则可由不同企业以竞争方式提供。

（三） 政府对城镇管道燃气领域的干预应当由全面转向重点

随着我国行政体制改革的深化,政府正逐渐从 “权力行政”向“权利行政”推进,减少政府对市场的直接干预成为基本趋势。就城镇管道燃气领域而言,政府应区分自然垄断环节和可竞争性环节,并采取不同的干预措施。对于具有自然垄断特征的燃气输送环节,可继续依托特许经营方式进行干预;对于可竞争性的燃气销售环节,市场应当重点发挥其基础性作用,政府则应主要定位于防止市场垄断和不正当竞争,维护基本秩序。

四、 城镇管道燃气特许经营垄断模式转型的路径

由于现阶段部分城镇管道燃气特许经营合同仍处于有效期内,如果断然终止合同并给予合同相对方合理的经济补偿,那么不仅会给地方政府造成沉重的经济负担,也会影响国家的声誉。因此,应分阶段依法推进城镇管道燃气特许经营制度的转型,一方面要依法限制城镇管道燃气特许经营制度,另一方面要全面调整城镇管道燃气特许经营制度。

（一） 依法限制城镇管道燃气特许经营制度

为消除现行城镇管道燃气特许经营制度的不利影响,既要优先解绑大用户的用气选择权,倒逼管道燃气企业“有序”释放市场占有^[5],又要扩大第三方气源进入市场的机会,还要严格执行现有政府定价制度。

1. 推进大用户直供气制度

激励大用户直接从上游天然气公司购气,可为终端大用户提供多种渠道的天然气供应选择, 增强天然气终端配送环节的市场竞争。而且大用户直供气制度并没有完全改变城镇管道燃气特许经营制度,广大的中小用户还由城镇管道燃气特许经营者提供燃气,对特许经营者的影响相对较小。特别是大用户所需气量有可能超出既有城镇管网的输气能力, ^[7]建设大用户直供管网也不一定造成资源浪费。尽管我国现行法律并没有明确规定大用户直供气制度,但《国家发展改革委关于理顺非居民用天然气价格的通知》( 发改价格 〔2015〕351号)已明确提出了大用户直供气制度的试点思路。日本政府1995年修订的《燃气公用事业法》允许以电力公司和能源贸易商为代表的非城市燃气公司向新增的大型工业用户供气,且部分大用户可以直接与供气公司谈判气价,并通过原有城市燃气公司的配气管道进行输送。 ^[3]31日本的做法值得我国借鉴,我国应当在《城镇燃气管理条例》中明确规定大用户直供气制度,并尽可能把相关规则具体化。

2. 构建城镇非管输燃气激励制度

激励城镇非管输燃气发展具有多重意义。其一,引入非管输燃气可以增强天然气终端的市场竞争,便于调控天然气价格,有效克服特许经营制度带来的“垄断高价”;其二,引入非管输燃气经营者有助于缓解气源不足的问题,保护经营性燃气用户的利益;其三,由于运输的灵活性和便捷性,非管输燃气不仅便于解决尚未通达管道燃气的偏远县市、乡镇的用气需求,也便于城市天然气调峰应急。虽然 《市政公用事业特许经营管理办法》和《基础设施和公用事业特许经营管理办法》 ⑩ 规定的特许经营范围包括城镇燃气,但并没有规定城镇燃气只能采用特许经营模式;《城镇燃气管理条例》也没有禁止城镇非管输燃气的特许经营。根据“法不禁止即可行”的精神,在实施管道燃气特许经营的区域开展非管输燃气供应业务,引入竞争者,并不存在法律上的障碍,且应当是对现有城镇管道燃气特许经营制度的有益补充。 ^[8]虽然实践中已存在大量非管输燃气经营者,但缺少针对非管输燃气经营行为的有效规范,特别是缺乏对LNG等新型燃气“点供”活动的引导、约束。因此需要完善《城镇燃气管理条例》, 增加关于LNG等新型燃气“点供”活动的监管规范, 使得城镇非管输燃气发展日益制度化。

3. 建立城镇管网代输服务制度

城镇管网代输服务是指供应方直接把城镇燃气销售给使用方,现有城镇燃气管道经营者仅提供燃气输送服务并收取输送费用。城镇管网代输服务制度至少有两方面的优势:第一,优先使用现有燃气管网的输送余量,提供代输服务,可以避免重建城镇燃气输送管网的支出;第二,该方式让第三方气源加入到天然气终端市场竞争之中,虽然把现有城镇燃气管道经营者赚取气源差价的部分机会让渡给了第三方气源供给者,但管道燃气特许经营企业仍然对天然气管网享有支配权,还可以通过提供管网代输服务收取相应的管输费,对管道燃气特许经营者的不利影响比较小。城镇管网代输服务制度较好地平衡了拥有特许经营权的管道燃气特许经营者与第三方气源供给方之间的利益关系。 ^[9] 国家发改委《天然气管道运输价格管理办法(试行)》明确排除了对省内短途输气管道的适用,而将省内短途管道运输价格制定权交由省级价格主管部门。^⑪目前,北京、湖北、广西等省(自治区、直辖市) 已经制定了行政区域内配气价格管理办法,明确了城镇管网输送服务价格的制定权和制定方式。总之,应考虑在《城镇燃气管理条例》等国家层面的法律中确立城镇管网代输服务基本规则,或者鼓励地方立法确立相应的制度。

4. 严格执行政府定价制度

尽管《基础设施和公用事业特许经营管理办法》规定了特许经营行业的政府定价机制,^⑫但政府职能的异化导致燃气定价领域执法不严的情形比较多见。部分地方政府出于利益考量,往往对管道燃气特许经营企业的乱收费、随意涨价行为视若不见, 抬高了企业用气成本。对此,政府要求强化终端配气价格的监管,降低企业用气成本,^⑬以减少政府 “有形之手”影响的空间, ^[9]并平衡城镇管道燃气经营者与经营性燃气使用者等各类主体之间的利益关系。 《城镇燃气管理条例》 第23条和第29条对政府燃气价格职能的规定比较简单,对政府的约束力比较弱。因此,宜适时细化政府燃气价格监管的类型、程序和后果,让政府燃气价格监管的法治路径更清晰。

（二） 全面调整城镇管道燃气特许经营制度

前已述及,现有管道燃气特许经营制度已经背离其实施的初衷,与天然气改革方向相悖。虽然 《市政公用事业特许经营管理办法》《基础设施和公用事业特许经营管理办法》没有规定必须在城镇管道燃气领域实施特许经营,但一些地方性法规、规章却要求管道燃气行业必须实行特许经营。 ^[10] 因此, 欲从根本上消除管道燃气特许经营制度的弊端,必须对法律制度进行系统变革。

1. 确立燃气管道特许经营制度

不同于现行的管道燃气特许经营制度,燃气管道特许经营制度仅仅对燃气的管输服务实施特许经营,燃气的销售业务则不在特许经营范围之内,而是由经营者以市场竞争方式提供。燃气管道特许经营制度建立后,竞争性的燃气销售业务向所有市场主体公平开放,燃气领域市场化程度得以大大提升。美国管道燃气行业采取了管输和销售分离的经营模式,即终端零售环节实行完全竞争,输配环节采用特许经营。我国最终宜构建类似于美国的城镇管道燃气经营模式,但为了保护已有特许经营者依法获得的利益,确保天然气市场的稳定,燃气管道特许经营制度确立之后,应当分类推进。首先,对于天然气领域的增量业务,即在没有实施城镇管道燃气特许经营制度的地区,直接适用新制度。其次,对于存量业务,即在已经签订城镇管道燃气特许经营协议的地区,应在30年协议到期后实施新制度。规范特许经营制度的国家层面的法律主要是《市政公用事业特许经营管理办法》和《基础设施和公用事业特许经营管理办法》,但这两部法律都是部门规章,效力层级较低,且有大量重复性规定。因此,应适时把上述两个部门规章升格为一部行政法规或人大常委会制定的法律。同时,通过《城镇燃气管理条例》确立燃气管道特许经营制度,明晰燃气管道特许经营的条件、范围、程序、法律后果等。

2. 建立燃气管道特许经营者公益性供气责任制度

实施燃气管道特许经营制度后,燃气销售实施市场竞争,居民、机关事业单位、公共团体等主体的公益性用气价格会根据市场机制上下浮动,且会相对于过去整体上升。这将阻碍能源普遍服务理念的充分实现,影响公共利益。由于拥有燃气输送设施且获得了国家的长期授权,燃气管道特许经营者便于为非市场主体的公益性用气提供保障。燃气管道特许经营者为公益性用气提供了价格较低的燃气后,国家可以通过税收减免、财政补贴方式予以补偿。虽然《基础设施和公用事业特许经营管理办法》规定了特许经营企业的公益性责任及补偿原则,^⑭但此处规定针对的范围比较广泛,而且比较原则。为便于推进燃气管道特许经营者公益性供气责任,宜在《城镇燃气管理条例》第3章“燃气经营与服务”等处设置专条细化该制度

3. 建立燃气管道特许经营者保底供气责任制度

天然气对于工业生产和居民生活具有重要的作用,燃气供应中断则会对许多用气主体产生不利影响。实行燃气管道特许经营制度后,燃气终端销售的市场化程度提高,势必会出现因破产、气源不足等导致燃气销售企业无法提供燃气或者无法提供足量燃气的情形。为了确保各类用气主体权益不受损害,当燃气销售企业断供或无法提供足量燃气时,应该建立相应的燃气保供机制。如同公益性供气责任的保障,由燃气管道特许经营者承担保底供气责任也具有合理性。根据《城镇燃气管理条例》的规定, 燃气停供情况下,燃气管理部门应当采取措施,保障燃气用户的正常用气。^⑮其实,没有燃气管理部门的监督,管道特许经营者很难自觉履行保底供气责任。易言之,燃气管道特许经营者的保底供气责任是燃气管理部门保障责任的合理延伸和有效落实。基于此,未来应当把燃气管道特许经营者的保底供气责任作为燃气管理部门保障责任的组成部分规定于 《城镇燃气管理条例》之中。

4. 建立管道公平开放规则

燃气管道特许经营制度兼具自然垄断和行政垄断双重属性,如果燃气管道不能向不同用户公平开放,则必然增加用气成本,损害燃气经营者和燃气用户的权益。公平意味着燃气管道特许经营者不仅要公平分配管道使用机会,还要合理确定不同使用主体的管输费用。为此,要制定燃气管道的公平准入规则。 《反垄断法》明确禁止无正当理由的拒绝交易、限定交易、差别待遇;^⑯《基础设施和公用事业特许经营管理办法》也明确要求特许经营者“普遍地、无歧视地提供公共产品或公共服务,不得对新增用户实行差别待遇”。^⑰燃气管道特许经营者也应当遵循上述规定。实施燃气管道特许经营制度后,可以依托《城镇燃气管理条例》细化管道公平开放规则, 明晰特许经营者的非歧视义务等。

注释:

① 《关于深化石油天然气体制改革的若干意见》,中共中央、国务院2017年5月21日发布。

② 《基础设施和公用事业特许经营管理办法》(国家发展改革委等2015年4月25日发布)第17条规定:特许经营者选择应当符合内外资准入等有关法律、行政法规规定。

③ 《市政公用事业特许经营管理办法》(建设部2004年3月19日发布)第7条规定:参与特许经营权竞标者不仅应是依法注册的企业法人,还应满足具有相应注册资本金和设施、设备等条件。经营权竞标者不仅应是依法注册的企业法人,还应满足具有相应注册资本金和设施、设备等条件。

④ 《中华人民共和国反垄断法》(全国人大常委会2007年8月30日通过)第7条:国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业,国家对其经营者的合法经营活动予以保护,并对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控,维护消费者利益,促进技术进步。

⑤ 《基础设施和公用事业特许经营管理办法》(国家发展改革委等2015年4月25日发布)第15条规定:实施机构根据经审定的特许经营项目实施方案,应当通过招标、竞争性谈判等竞争方式选择特许经营者。

⑥ 《基础设施和公用事业特许经营管理办法》(国家发展改革委等2015年4月25日发布)第3条。

⑦ 《城镇燃气管理条例》,国务院2010年10月19日通过, 2016年2月6日修订。

⑧ 《基础设施和公用事业特许经营管理办法》(国家发展改革委等2015年4月25日发布)第6条。

⑨ 《关于建立健全居民生活用气阶梯价格制度的指导意见》,国家发展改革委2014年3月2日发布。

⑩ 《市政公用事业特许经营管理办法》(建设部2004年3月19日发布)第2条;《基础设施和公用事业特许经营管理办法》(国家发展改革委等2015年4月25日发布) 第2条。

⑪《天然气管道运输价格管理办法(试行)》(国家发展改革委2016年10月9日发布)第2条、第24条。

⑫《基础设施和公用事业特许经营管理办法》(国家发展改革委等2015年4月25日发布)第20条规定。

⑬《关于加强地方天然气输配价格监管降低企业用气成本的通知》,国家发展改革委2016年8月26日发布;《关于加强配气价格监管的指导意见》,国家发展改革委2017年6月20日发布。

⑭《基础设施和公用事业特许经营管理办法》(国家发展改革委等2015年4月25日发布)第36条。

⑮《城镇燃气管理条例》(国务院2010年11月19日发布, 2016年2月6日修订)第21条。

⑯《中华人民共和国反垄断法》(全国人大常委会2007年8月30日通过)第17条。

⑰《基础设施和公用事业特许经营管理办法》(国家发展改革委等2015年4月25日发布)第46条。

参考文献