一、 问题的提出

“放管服”改革作为近几年转变政府职能、优化营商环境的重要举措不断持续深入推进，其重要措施之一便是取消和下放行政审批事项。成品油是关系国计民生的基础性和战略性资源，直接影响到国民生产生活和国家经济安全。以往我国成品油市场存在行政垄断，不仅造成了成品油市场的供需失衡，而且也妨碍了油品市场价格的开放。 ^[1] 成品油经营行政审批的取消和权力下放能够促进成品油销售市场的竞争，有利于促进市场产品的优胜劣汰，提高成品油质量。以往无证经营成品油的行为在司法实务中，一般会以行为人未经许可从事成品油经营活动而认定构成非法经营罪; 在“放管服” 改革的背景下，对司法实务中无证经营成品油的行为，仍以非法经营罪论处是否妥当? 对此类行为有无更为合适的规制路径? 本文拟对以上问题进行探讨。

二、 无证经营成品油构成非法经营罪的路径及问题

依据商务部 2006 年 12 月 4 日颁布的《成品油市场管理办法》 第 4 条规定，成品油是指汽油、煤油、柴油及其他符合国家产品质量标准、具有相同用途的乙醇汽油和生物柴油等替代燃料。笔者在“威科先行”数据库上以“非法经营罪”为案由，以“成品油”为关键词，文书类型为“判决书”和“裁定书”，案件类型为“ 刑事”，进行检索，共检索到裁判文书 2019 年为 889 件、2020 年为 977 件，文书数量约占同期非法经营案件的 1 / 10，仅次于数量最多的非法经营烟草案件，居于第 2 位。

本文对裁判文书进行梳理后发现，司法机关认定行为构成非法经营罪的路径主要有两个。第一，无证经营成品油的行为违反了《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》和《成品油市场管理办法》; 第二，该行为违反了国务院《危险化学品安全管理条例》中有关“未经许可任何单位和个人不得经营危险化学品”的规定。这两种路径均属于《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第 225 条第（一）项规定的行为，构成非法经营罪。 2020 年，商务部根据《关于加快发展流通促进商业消费的意见》，废止了《成品油市场管理办法》，经营成品油不再需要申请成品油批发经营批准证书、成品油仓储经营批准证书、成品油零售经营批准证书（以下简称“三类批准证书”），但是目前司法实务中仍然存在以行为人未取得“三类批准证书”为由，认定构成非法经营罪的判例。本文认为，在商务部废止《成品油市场管理办法》之后，依据行为人未取得 “三类批准证书”认定构成非法经营罪在理论上已不能成立，并且以行为人违反《危险化学品安全管理条例》的规定认定构成非法经营罪也有不妥当之处，下面分别阐释。

（一） 未取得“三类批准证书”构成非法经营罪之否定

1 . 不符合法定犯认定的行政从属性

法定犯理论上也称为行政犯，与自然犯在构造上的重要不同之处在于其具有行政从属性，在认定行为是否构成法定犯时，办案机关须要依附、根据、参考相关行政法规或行政行为的实施，只有违反前置行政法规的行为，才有可能进入刑法的评价。 ^[2] 换言之，办案机关对行为是否成立犯罪的认定需要以行为具有行政违法性为前提。在阶层犯罪论中，犯罪由行为的不法和行为人的罪责组成，因而法定犯认定的行政从属性应该在构成要件符合性、违法性和有责性三个阶层的认定上均有考察，但是目前司法实务中并未很好地贯彻这一理论。

第一，构成要件上忽视对行为“违反国家规定” 的判断。认定行为符合我国《刑法》 第 225 条非法经营罪的犯罪构成，除了行为符合 4 类行为类型之外，还需要“违反国家规定”“扰乱市场秩序，情节严重”，其中“违反国家规定”这一构成要件就是对本罪成立必须违反前置法的表征。换言之，如果行为并不违反前置法的规定或者此行为在前置法上没有规定，那么行为便不符合“违反国家规定”这一构成要件，不能被认定构成非法经营罪。 2020 年商务部废止《成品油市场管理办法》后，经营成品油不再需要依照该办法申请行政许可，行为人即便无“三类批准证书”经营成品油，也不存在违反该前置法的问题，司法实务中仍然以行为人没有取得成品油零售经营资格而认定构成非法经营罪便是不妥当的。例如，被告人马某某在未取得成品油零售经营资格的情况下，2020—2021 年间在北京市大兴区等地向他人贩卖柴油，销售金额共计人民币 100 余万元，法院认为被告人马某某违反国家规定，未经许可经营成品油，扰乱市场秩序，其行为已构成非法经营罪，依法应予以惩处。 ^① 被告人马某某的行为发生在商务部废除《成品油市场管理办法》之后，法院在裁判说理部分认定被告人构成非法经营罪均未提及被告人违反了何种“国家规定”，而径直认定被告人构成非法经营罪，欠缺明确的释法说理过程。

第二，刑事不法的认定未以行为的行政违法性为基础。古罗马法将犯罪区分为“自身恶”和“禁止恶”两类，分别对应于自然犯和法定犯。 ^[3] “自身恶” 与“禁止恶”这两者的含义也存在着对应解释关系。从语义上来说，“自身恶”即此种行为本身即是“恶” 的，该行为是本身自带的，与制定法无关系。而“禁止恶”则是指此行为的“恶”是由法律的禁止性规定而产生的，并非该行为本身具有的。法定犯具有 “禁止恶”的构造决定了其在违法性上具有双重性，既具有行政违法性也具有刑事违法性。当行为不具有行政违法性时，不能以行为具有刑事违法性而认定构成犯罪。 《成品油市场管理办法》废止后，行为人未取得“三类批准证书”经营成品油便不再违反行政法律，不具有行政违法性。司法实务中认定行为人构成非法经营罪，忽视了该行为已经不违反任何行政法律规定的情况，没有考虑到法定犯的规范构造，也与刑法保障法的体系地位不符。

第三，责任上未判断行为人是否因不具有前置法的违法性认识而可能阻却犯罪故意。我国《刑法》第 14 条规定的犯罪故意概念由认识因素和意志因素组成，其中认识因素可以区分为事实性的认识因素和价值性的认识因素，“明知自己的行为会发生危害社会的结果”中“危害社会”就是价值性的认识因素，是行为人对自己的行为具有社会危害性的认识。这种认识在法定犯和自然犯中的判断标准不同:自然犯中的行为由于违反社会伦理道德规范，因而行为人一般性地实施此种行为便能够认识到行为的社会危害性; 但法定犯中行为人实施此种行为时是否一定能认识到行为的社会危害性，需要通过判断其行为是否违反法律、法规、规章来得出结论。那么根据我国《刑法》第 14 条的规定所推导出来的社会危害性认识与违法性认识是什么关系呢? 这主要涉及犯罪故意中是否包含违法性认识。陈兴良教授认为，在我国刑法中，社会危害性认识与违法性认识是一致的，社会危害性认识只不过是我国刑法使用的特定用语，其法理上的含义应当是指违法性认识。 ^[4]本文赞同这一观点，认为社会危害性认识其实就是违法性认识，包含于我国犯罪故意的概念之中。那么自然犯和法定犯中对于社会危害性认识的不同判断标准，在违法性认识的判断上也就同样存在。这种不同的判断标准反映在违法性认识错误上就是指对法律、法规、规章等前置法的认识错误和对刑法规范的认识错误。前置法认识错误是指行为人对刑法分则条文中“非法”“违反国家规定”“违反矿产资源法”等字样所指向的法律法规根本无法知道或者存在重大误解的情况; 刑法规范认识错误则是指行为人已经认识到自己行为的社会危害性，但误以为自己的行为不构成犯罪。 ^[5]160

法定犯的行政从属性构造决定了对法定犯的违法性认识错误主要是对前置法的认识错误，此种认识错误不同于对自然犯的刑法规范本身的认识错误，前者可能阻却犯罪故意，后者则不能阻却犯罪故意。 ^[5]160 《成品油市场管理办法》 的废止，传达出的规范指引即经营成品油无需再申请许可，基于“法无禁止即可为”的法理，行为人在未取得“三类批准证书”的情况下经营成品油并不违反前置法，也就在主观上难以认识到自己行为的社会危害性。司法实务中仍认定行为人构成非法经营罪，显然在责任上未判断行为人可能会因不具有前置法的违法性认识而不具有犯罪故意。

2 . 难以契合国家对成品油市场的改革方向

“放管服”改革的目的在于推动政府职能转变，具体内容是“简政放权、放管结合、优化服务”。具体来说，“简政放权”是减少行政审批事项; “放管结合”即在减少行政审批事项后加强事中事后的监管，从以往的“设门槛、管准入资质”变成“去门槛，强化事中事后监管”; “优化服务”则是强化政府的服务意识、创新服务方式，推进“互联网+政务服务” 等。 ^[6]在“放管服”改革中，成品油市场准入制度是其中的重要一环。

2001 年国务院办公厅转发国家经贸委、工商总局、质检总局、公安部、建设部《关于进一步整顿和规范成品油市场秩序的意见》时指出:“严格成品油市场准入······新建加油站，必须报省级经贸委按照本地区加油站行业发展规划、城市规划和规定的条件严格审批······加油站建设完工，经省级经贸委组织验收合格后，核发《成品油零售经营批准证书》，再凭批准证书到工商行政管理部门办理登记注册手续。”2006 年商务部《成品油市场管理办法》第 3 条第 1 款规定:“国家对成品油经营实行许可制度。” 2007 年商务部《关于进一步做好当前成品油市场供应工作的通知》指出:“地方各级商务主管部门要按照法律、法规和技术规范要求，严格成品油经营企业市场准入和过程监管。”可以看出，2001—2007 年国家对成品油市场准入严格，审批程序也较为复杂，多次提到要“严格成品油市场准入”“加强监管”等。

在 2015 年 5 月 12 日召开的全国推进简政放权放管结合职能转变工作电视电话会议上，“放管服”改革首次被提出。随后 2019 年 7 月商务部在《对十三届全国人大二次会议第 8700 号建议的答复》中提到，“完善成品油流通市场准入和退出机制。强化准入管理，完善市场准入条件，优化程序流程”，这是商务部门首次提出对成品油经营的审批制度进行改革。 2019 年 8 月国务院办公厅《关于加快发展流通促进商业消费的意见》（国办发〔2019〕 42 号）第 17 条明确提出:“扩大成品油市场准入。取消石油成品油批发仓储经营资格审批，将成品油零售经营资格审批下放至地市级人民政府，加强成品油流通事中事后监管，强化安全保障措施落实。”紧接着 2019 年 12 月商务部出台《关于做好石油成品油流通管理“放管服”改革工作的通知》规定:“自 42 号文发布之日起，各级商务（经信、能源）主管部门不再受理原油销售、仓储和成品油批发、仓储经营资格申请，不再受理上述经营资格证书的变更、换证和注销申请，现有证书在有效期满后自动失效，不再收回。市场主体从事石油成品油批发、仓储经营活动······无需向商务主管部门申请经营许可。” ^②

从以上成品油市场准入制度的变化可以看出，国家对成品油市场的政策导向是逐步扩大市场的开放程度，吸引各类市场主体参与竞争。非法经营罪作为侵犯市场准入秩序的犯罪类型，在“放管服”改革不断降低成品油市场准入的背景下，其处罚范围也应相应限缩。商务部废止《成品油市场管理办法》的目的是为了扩大成品油市场准入，促进各类市场主体充分竞争，司法实务中仍将未取得“三类批准证书”的行为认定为非法经营罪，难以符合国家对成品油市场的改革方向。

（二） 未取得《危险化学品经营许可证》构成非法经营罪之否定

司法实务中也存在以行为人未办理《危险化学品经营许可证》而认定构成非法经营罪的案例。例如，被告人黄某某向山东某集团有限公司购买汽油运输至上海，后雇佣两人对外销售，法院认为被告人黄某某违反国家规定，未经许可销售危险化学品，扰乱市场秩序，情节特别严重，已构成非法经营罪^③; 被告人万某从宜城市某加油站购买成品 95 号汽油，后在未取得危险化学品经营许可证的情况下将散装汽油卖给他人获利 6 万元，法院认为被告人万某在未取得经营许可证的情况下，非法经营危险化学品汽油业务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪^④。但本文认为仅以行为人未办理《危险化学品经营许可证》 认定构成非法经营罪并不妥当。

第一，不符合非法经营罪的规范保护目的。危险化学品的经营是《危险化学品安全管理条例》 设立的行政许可，而《危险化学品安全管理条例》第 1 条规定:“为了加强危险化学品的安全管理，预防和减少危险化学品事故，保障人民群众生命财产安全，保护环境，制定本条例。”因此，《危险化学品安全管理条例》的立法目的在于预防和减少危险化学品事故，而危险化学品事故的发生危害的主要是公共安全。若行为人未办理《危险化学品经营许可证》 则意味着其没有通过安全生产监督管理部门对危险化学品建设项目的安全条件审查，那么此时从事危险化学品经营活动，便违反了国家对于危险化学品的安全管理制度，具有危害公共安全的危险性。管理无证销售危险化学品的行为，主要预防的是无证经营行为因不具有相应的资质，容易引发重大的公共安全事故，这也一定程度上说明了为何《危险化学品目录（2015 年版）》中的成品油只包含汽油和闭杯闪点≤60℃的柴油这些易燃易爆化学品。虽然《危险化学品安全管理条例》设立行政许可的目的也一定程度上包含对危险化学品市场准入的限制，但其主要目的在于通过设立许可限制，确保危险化学品在经营、仓储、保管过程中的安全性，对特定市场准入制度的保护服务于公共安全保护。非法经营罪规定于《刑法》分则第 3 章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中，主要保护的法益或者规范保护目的是市场的准入制度而非公共安全。若司法机关以行为人未办理《危险化学品经营许可证》而认定构成非法经营罪，便存在偏离非法经营罪规范保护目的的问题。

第二，易导致量刑上的不均衡。根据上文分析，行为人未办理《危险化学品经营许可证》 应优先考虑适用《刑法》分则第 2 章“危害公共安全罪”中的罪名。但是在《 中华人民共和国刑法修正案（ 十一）》（以下简称《刑法修正案（十一）》）增设危险作业罪之前，《刑法》 危害公共安全的罪名中仅有第 136 条危险物品肇事罪可以规制此类无证经营成品油的行为，但是本罪的构成要件是“在生产、储存、运输、使用中发生重大事故，造成严重后果”，即本罪是结果犯。而无证经营成品油的行为如果没有发生重大事故，便不符合危险物品肇事罪的构成要件。那么司法机关在找不到合适的刑法条文对此类行为进行规制时，便单纯根据《危险化学品安全管理条例》第 33 条“国家对危险化学品经营实行许可制度。未经许可，任何单位和个人不得经营危险化学品”的规定，以非法经营罪定罪量刑。但司法机关忽视了两罪在法定刑上的不同，根据危险物品肇事罪的规定，无证经营危险化学品在造成严重后果的情况下，应判处 3 年以下有期徒刑或者拘役; 而在尚未造成严重后果的情况下，根据非法经营罪的规定，则应判处 5 年以下有期徒刑或者拘役。换言之，没有造成严重后果的无证经营危险化学品行为，却面临着更重的刑罚处罚，这显然是一种罪刑失衡，并不妥当。

三、 无证经营成品油行为刑法规制的应然路径

“社会不是以法律为基础的。那是法学家们的幻想。相反地，法律应该以社会为基础。” ^[7] 当今社会发展变化迅速，“静态刑法典所能提供的规范体系难免会无法满足动态的社会现实所期待的刑法需求” ^[8]。刑法规范供给不足是罪刑法定时代的普遍现象。尤其在我国，随着经济社会发展进程的加快，需要立法予以规制的领域越来越多，在实践中就较为容易出现具有刑事惩罚必要性的行为而立法上却没有相应的罪名可以规制的现象，但是司法机关不能拒绝裁判，必须要在现有规范上寻找以进行涵摄。那么此时构成要件不明确的“口袋罪”或者司法解释中的兜底条款，便容易成为司法机关解决刑法规范供给不足问题的“及时雨”。 “‘口袋罪’是我国刑法学界对于某些构成要件行为具有一定的开放性的罪名的俗称。” ^[9] 非法经营罪即是我国刑法中较为典型的“口袋罪”之一，与罪刑法定派生原则之一的明确性原则存在一定程度上的紧张关系。基于罪刑法定原则的要求，学界多主张对“口袋罪”的构成要件进行限制解释以防止司法机关恣意入罪。虽然传统理论上提出了种种“口袋罪”限制认定的解释方法，但在轻罪立法时代对于“口袋罪”的限制认定实际上有了新的路径。无证经营成品油的行为在《刑法修正案（ 十一）》 之后也有了更为合适的规制罪名。

（一） 积极主义刑法立法背景下“口袋罪”限制适用的契机

在规范供给不足时，出于刑法处罚必要性的考虑，司法机关通过适用一些构成要件不明确的“口袋罪”以进行裁判，理论上有学者将其称为刑法“软性解释”。如佐伯仁志教授认为，在出现值得处罚的某种新行为时，司法上总是倾向于通过“软性地” 解释刑罚法规来应对，这是出于刑事司法政策的考虑，即在刑事立法难以推进的情况下，进行必要的软性解释是在所难免的。 ^[10]23 无证经营成品油行为的两种入罪路径实际上都是通过此种“软性解释” 达成。根据上文分析，在 2020 年商务部废止《成品油市场管理办法》 之后，司法机关通过模糊化认定行为符合“违反国家规定”的构成要件要素、忽视行为的行政违法性、责任上采用违法性意识不要说，以建构未取得“三类批准证书”的入罪路径。若行为人未取得《危险化学品经营许可证》则简单地从形式上认定符合“违反国家规定”的构成要件要素，而不从实质上考虑非法经营罪的规范保护目的。因而，“软性解释”的实际作用是通过矮化或者片面地理解刑法规范，从而将犯罪事实涵摄到法律规范上，达到司法犯罪化的目的。

要避免司法机关通过“软性解释” 适用“口袋罪”或者兜底条款，就需要在立法上增设针对此类行为的更为明确的罪名，从而进行立法“分流”，否则将难以制止司法机关利用“口袋罪”或者兜底条款进行“软性解释”的冲动。 “立法机关积极修改刑法、迅速增设新罪，是避免司法机关类推适用刑法的最佳路径。” ^[11]15 近几年，我国刑法立法实践就呈现出积极扩张的趋势，这种现象得到不少刑法学者的学理论证乃至倡导，并被概括为积极主义刑法观。 ^⑤ 在积极主义刑法观下，立法进入活性化时代，并积极增设轻罪，“增设的轻罪使得原本需要适用‘口袋罪’评价的行为，有了相对应的新的罪刑规范” ^[12]。这就为“口袋罪”的司法限制适用提供了契机。

（二） 立法“留白” 与司法“克制”:无证经营成品油行为的刑法规制

1 . 立法活性化时代仍需要承认立法“留白” 的客观存在

在立法相对消极的时代，刑法被认为应具有谦抑性和最后手段性，行为能够通过其他法律调整时就不要动用刑罚进行惩罚。而在立法活性化时代，我国刑事立法的指导思想转向为“发挥刑法在维护社会主义核心价值观、规范社会生活方面的引领和推动作用” ^[13]。刑事立法实践转向积极介入公民生活，增设新罪，以预防未来可能的法益侵害风险。但刑法毕竟只是参与社会治理的众多法律规范之一，尤其我国《刑法》第 13 条规定的犯罪概念是定性和定量相结合的，刑法只处罚具有严重社会危害性的行为，其余的危害社会行为留与其他部门法调整，从而形成对违法行为的多元制裁体系。因此，即便近几年刑事立法体现出“积极”的态度，仍然会有立法者尚未考虑成熟或者有意“放过”的“失范”行为，这在理论上被称为“意图性的法律留白” ^[14]。

在立法相对消极的时候，为满足惩罚必要性的要求，我国历来采取的是司法先行犯罪化，立法跟上的传统。 ^[11]4 立法进入活性化时代，司法机关应严格解释刑罚法规，尽量把应对新问题的刑法规制任务交由立法解决。 ^[10]25 这就要求司法者尊重立法“留白”，克制入罪的冲动，尤其要避免以“口袋罪”或者兜底条款将行为入罪，因为特定时间段内规范供给不足的问题将会被立法及时解决，司法应转向严格解释法律条文的“消极”态度，不宜在刑事立法积极扩张的同时，再次对新罪进行扩张解释、对“口袋罪”进行“软性解释”，以防止实际犯罪圈过大。

2 . 危险作业罪的有限规制

《刑法修正案（十一）》增设的危险作业罪为司法实务中限制“非法经营罪”的适用提供了新的思路。如上文所述，在 2020 年商务部废止《成品油市场管理办法》后，司法实务中依照《危险化学品安全管理条例》认定行为人未经许可从事成品油经营构成非法经营罪，既与非法经营罪的规范保护目的相抵牾，也存在量刑不均衡的问题。但《刑法修正案（十一）》于第 2 章“危害公共安全罪”中增设了危险作业罪，构成本罪行为人需在生产、作业中违反有关安全管理的规定，有三种情形之一，并具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险。其中，第三项规定的情形是“涉及安全生产的事项未经依法批准或者许可，擅自从事矿山开采、金属冶炼、建筑施工，以及危险物品生产、经营、储存等高度危险的生产作业活动的”。 《安全生产法》 第 112 条规定: “危险物品，是指易燃易爆物品、危险化学品、放射性物品等能够危及人身安全和财产安全的物品。” 可见，“危险物品”是“危险化学品”的上位概念，因而汽油、闭杯闪点≤60℃ 的柴油被认定为本罪中的 “危险物品”。但问题是实践中无证经营的成品油并不限于这两种，还广泛包括废止之前《成品油市场管理办法》 规定的其他成品油，如煤油、乙醇汽油、生物柴油等。这些成品油能否认定为本罪中的 “危险物品”? 本文认为，不宜对本罪中的“危险物品”做较为宽泛的理解。

根据罪状表述，此处的“危险物品”应是需要依法批准或者许可的物品。 “擅自从事矿山开采、金属冶炼、建筑施工”和“危险物品生产、经营、储存等高度危险的生产作业活动” 属于并列关系，均属于 “安全生产事项未经批准从事高度危险作业活动” ^[15]。因而，行为人从事“危险物品” 的生产、经营、储存必须经过批准或者许可，换言之，依法不需要批准或者许可的“危险物品”不应属于本罪规定的“危险物品”。 《成品油市场管理办法》废止后，只有经营汽油和闭杯闪点≤60℃的柴油两种成品油才需要依照《危险化学品安全管理条例》进行批准或者许可，经营除此之外的煤油、乙醇汽油、生物柴油并不需要依法进行批准或者许可。虽然按照国家质量监督检验检疫总局、中国国家标准化管理委员会于 2012 年发布的《危险货物品名表》（GB12268— 2012）第 3 类易燃液体的规定，煤油、汽油、柴油等几乎市面上常见的成品油都被纳入“危险货物” 的范畴，但因《危险货物品名表》属于部门规章，根据《行政许可法》第 17 条的规定，部门规章不能设定行政许可，也就不存在需要进行批准的问题。因而，成品油中只有汽油和闭杯闪点≤60℃的柴油可以认定为危险作业罪中的“危险物品”。

以往由于非法经营罪的构成要件具有一定的开放性，办案机关仅需证明行为人未取得相应的经营许可而从事成品油经营且数额达到司法解释规定的标准，就可以依照《刑法》第 225 条第（一）项的规定认定行为人构成非法经营罪。但若转变为以危险作业罪认定行为的性质则会有所不同。由于本罪的构成要件明确规定“具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险”，所以办案机关除了需要证明行为人未经许可从事危险化学品经营，还必须举证证明行为人未经许可经营危险化学品已经具有危害公共安全的“现实危险”。相比于以非法经营罪定性，以危险作业罪认定行为性质，不仅增加了办案机关证明的难度，而且也只能规制无证经营汽油和闭杯闪点≤60℃的柴油的行为。这可能也是目前司法实务中危险作业罪裁判文书数量较少的原因。 ^⑥ 因而，办案机关应转变将无证经营成品油的行为均以非法经营罪入罪的观念，转为以危险作业罪规制此类行为，这不仅与“放管服”改革下不断放宽成品油市场准入的政策方向契合，也更能发挥刑法的行为规范指引功能，实现从“管准入”到加强“事中事后监管”。 ^⑦

3 . 无证经营成品油的刑法规制体系

“放管服”改革背景下，行政审批制度的取消和下放并不意味着放弃政府的行政监管，而是转变监管的方式，由以往的管前端准入转为事中事后监管。事中事后监管的重点之一便是要强化安全监管，商务部《关于做好石油成品油流通管理“放管服”改革工作的通知》第 4 条指出:“指导石油成品油流通企业落实安全生产主体责任、贯彻安全生产法规标准、完善安全生产防范措施，加强督导检查，配合有关部门做好安全生产管理工作。” 市场经济同样也是法治经济，“放管服”改革改变了市场监管重心，对于司法机关认定犯罪具有政策上的导向意义。在《成品油市场管理办法》 废止以后，最高人民检察院专家组在检答网答复地方检察院时说:“《关于加快发展流通促进商业消费的意见》规定扩大成品油市场准入，对成品油相关政策的理解及非法经营罪的认定将带来一定的影响或变化。对此类案件的适用法律问题，建议根据《最高人民检察院办理下级人民检察院请示件暂行规定》，以院名义逐级向最高人民检察院书面请示。”显然，最高人民检察院认为下级检察院办理此类案件时，认定非法经营罪需要慎重，要注意到成品油市场准入政策的变化。

在无证经营成品油的行为已不能再简单地被认定为非法经营罪的当下，办案机关可以考虑适用 《刑法》分则第 2 章的罪名。除了上文指出的可以以危险作业罪进行规制外，在成品油的运输环节，可以考虑适用危险驾驶罪，如果发生了重大事故，造成严重后果，可以考虑适用危险物品肇事罪。这三个罪名的法定最高刑分别为拘役、一年有期徒刑和七年有期徒刑，由此分别在成品油的生产、运输、经营、储存环节形成了轻重有序的刑法规制体系。办案机关在适用具体罪名时需要注意以下两点。

第一，行为人违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品，必须达到“危及公共安全”的程度才能构成危险驾驶罪。对于“危及公共安全” 的功能定位，理论上存在具体危险犯说和抽象危险犯说。抽象危险犯说认为危险驾驶罪的 4 种行为类型都是抽象危险犯^[16]; 具体危险犯说则区别 4 种行为类型的性质，认为“追逐竞驶”与“违规运输危险化学品” 是具体危险犯，“醉酒驾驶”和“超员、超速行驶”则是抽象危险犯^[17]。本文认为，“违规运输危险化学品”应是具体危险犯。抽象危险犯与具体危险犯的共同特征在于构成犯罪不以构成要件结果的发生为前提，构成要件行为本身即是实行行为的定型，具有一定的危险性。 ^[18]但这种危险在抽象危险犯和具体危险犯中的表现又有不同，抽象危险犯中的危险是立法推定的危险，并不需要进行司法上的认定; 具体危险犯中的危险则一般在刑法条文中有明文规定，需要进行司法判断，如果实施了一定的构成要件行为，没有发生刑法条文规定的具体危险，仍然不能构成犯罪。 ^[19]从本罪的条文表述来看，“违规运输危险化学品”行为必须“危及公共安全”才能构成犯罪，是在典型行为类型后附加了一定量的入罪限制，这显然不同于“醉酒驾驶”和“超员、超速行驶”，后两者在条文上并未附加任何入罪限制。这种由刑法条文明文规定的入罪限制，需要司法上的具体判断。从行为侵犯的法益程度来看，“醉酒驾驶”和“超员、超速行驶” 的行为与公共安全的法益关联度较高，一般会对公共安全产生抽象危险，因而在立法上不需要附加入罪门槛的限制; 而“追逐竞驶”和“违规运输危险化学品” 和公共安全法益的关联度较弱，具有间接性，因此必须达到具体危险的状态，犯罪才能成立。司法上对于行为人违规运输危险化学品，必须综合危险化学品的种类、数量，运输时道路上行人、车辆的多少，行为人的主观认识等情况进行判断。

第二，危险作业罪中“现实危险”的认定需要达到“千钧一发”的程度。 2016 年《中共中央、国务院关于推进安全生产领域改革发展的意见》提出:“研究修改刑法有关条款，将生产经营过程中极易导致重大生产安全事故的违法行为列入刑法调整的范围。”危险作业罪的增设改变了以往在安全生产领域刑法只在发生了重大安全事故的场合才处罚的立场，改结果本位为行为本位，发挥刑罚积极的一般预防效果。本罪的立法目的在于预防特别危险的重大安全事故的发生，而非预防一切可能导致安全事故发生的违反安全生产管理规定的行为。因此，行为的危险性必须达到“具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险” 程度。根据立法本意，这里的“现实危险”是指具有“千钧一发”程度的重大危险。 ^[20]虽然无证经营成品油本身违反安全管理规定，具有一定程度的导致安全事故发生的危险性，但这种危险性显然并非是“千钧一发”程度的重大危险，因此不能仅以行为人未取得相应证件经营成品油而直接认定行为构成危险作业罪。例如，被告人韦某未取得危险化学品经营许可，驾驶货车装载汽油从金城江区行驶到东兰县巴畴乡，将约 5 吨的汽油卖给他人，获利 30 000 元。后因韦某驾驶的车辆可疑被公安民警驾车跟踪，韦某发现公安民警后弃车逃跑，然后又返回现场等候处理。法院认为，被告人韦某未经依法许可，擅自从事危险物品经营、储存等高度危险的生产作业活动，构成危险作业罪。 ^⑧ 法院在说理部分并没有说明被告人韦某的行为如何具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险，认定行为构成危险作业罪的理由仅是被告人未经许可擅自从事危险物品经营活动，明显不符合立法对“现实危险”的界定，并不妥当。

四、 结语

法定犯中前置行政法规的变化必然会影响法定犯的处罚范围。成品油市场准入制度经历了由严格的行政垄断向放宽市场准入的变化。办案机关对于经济犯罪的认定尤其是非法经营罪这样的“口袋罪”，需要时刻关注前置行政法规的变化，适时调整认定的思路，避免与国家市场经济体制改革的方向相冲突，发挥刑法在参与现代社会治理中的作用。

随着立法进入活性化时代，办案机关也需要注重新增罪名对于已有罪名认定的影响，及时修正案件的论证思路，因为刑法是一个协调、完整的体系，任何新增设的罪名都会对整个体系产生影响，就如同蝴蝶效应^[21]。危险作业罪的行为类型之一“安全生产事项未经依法批准或者许可，擅自从事高度危险的生产作业活动”为规制无证经营成品油提供了新的路径，既与本罪的规范保护目的符合，也能实现罪刑均衡。在适用新罪时，办案机关需要尊重立法原意，克制以往以“口袋罪”将各种成品油的无证经营行为入罪的冲动，维护罪刑法定。

注释:

① 参见北京市大兴区人民法院（2021）京 0115 刑初 810 号刑事判决书。

② 有必要说明的是，市场主体从事成品油经营虽无需再向商务主管部门申请经营许可，但并不意味着从事成品油经营不再有资格条件限制。在成品油零售经营资格审批下放至地市级人民政府后，部分地方出台了规范性文件对此进行规定。例如，广西省河池市人民政府《关于印发河池市成品油零售经营资格审批管理暂行办法的通知》 第 15 条，规定了申请成品油零售经营资格的企业所应具备的条件。本文讨论的无证经营成品油行为是指未取得商务部《成品油市场管理办法》规定的经营批准证书的行为，而非未取得地方规范性文件规定的批准证书的行为。

③ 参见上海市金山区人民法院（2021）沪 0116 刑初 1038 号刑事判决书。

④ 参见湖北省宜城市人民法院（2021）鄂 0684 刑初 33 号刑事判决书。

⑤ 参见:周光权《积极刑法立法观在中国的确立》，刊载于 《法学研究》2016 年第 4 期，第 29-33 页; 付立庆《论积极主义刑法观》，刊载于《政法论坛》2019 年第 1 期，第 100-103 页; 张明楷《增设新罪的观念———对积极刑法观的支持》，刊载于《现代法学》2020 年第 5 期，第 153-158 页。

⑥ 笔者在“威科先行”数据库中以“危险作业罪”为案由，关键词为“成品油”，案件类型选择“刑事”，时间截至 2022 年 4 月 1 日，共检索到裁判文书 5 篇。

⑦ 需要说明的是，本文并不认为非法经营罪与危险作业罪是互补关系，主要意在说明在《成品油市场管理办法》废止后，行为人未取得“三类批准证书”而从事成品油经营不属于“扰乱市场秩序”的行为，未侵犯非法经营罪的保护法益，但基于部分成品油是危险化学品，行为人未取得 《危险化学品经营许可证》时可能具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险，从而构成危险作业罪。

⑧ 参见广西壮族自治区南丹县人民法院（2021）桂 1221 刑初 238 号刑事判决书。

参考文献