2015 年中共中央、国务院联合发布的《生态文明体制改革总体方案》明确要求，将“节能量交易” 逐步改为“基于能源消费总量管理下的用能权交易”。 2016 年，国家发展改革委发布《用能权有偿使用和交易制度试点方案》，对“用能权” ^① 有偿使用和交易制度（以下简称“用能权” 制度）作了进一步部署。 并且，随着我国“双碳” 目标对用能总量和用能强度作出“双控” 要求，“用能权” 制度得到了各级政府及相关部门的普遍重视。 与此同时，各省市也广泛开展了“用能权” 制度的试点实践。 尽管如此，“用能权” 的法律性质无论是在实践上还是在理论上都没有形成统一认识，这在一定程度上阻碍了我国“ 用能权” 制度的发展与完善。 某一事物的法律属性直接影响着法律对其所能采取的调整手段，对于任何法律制度来说，如果不先探究它的法律属性，其法律效果与法律内容也不可能明确。 ^[1]有鉴于此，应首先对影响较为广泛的“用能权”的“权利性质说” 进行深入分析，将其权利外观背后的法律关系加以解构，进而揭示其法律义务本质，以期为我国“用能权” 制度的完善提供理论支持。

一、 “用能权”权利性质的理论争议及其不足

综观我国现有规范性文件的相关规定，普遍将“用能权”界定为“权利”或“权益”。例如，《浙江省用能权有偿使用和交易管理暂行办法》第二条第一款规定，“用能权是指用能单位经各级人民政府节能主管部门确认，在一定时期内依法取得可使用、可交易的能源消费量的权属”；《河南省用能权有偿使用和交易管理暂行办法》第三条第一款规定，“本办法所称用能权，是指在能源消费总量和强度‘双控’目标及煤炭消费总量控制目标下，用能单位经核定或交易取得、允许其使用的年度综合能源消费量的权利”。其他如《福建省用能权交易管理暂行办法》第二条第二款、《河北省用能权用煤权交易管理办法》第二条、《四川省用能权有偿使用和交易管理暂行办法》第三条第一款、《济南市用能权有偿使用和交易管理办法（试行）》第三条第一款、《青岛市用能权交易实施细则（试行）》第二条等也有类似的表述。在司法领域，尽管相关的司法文件并没有明确“用能权”的法律性质，但相关的法院判决已经承认了“用能权”的财产权属性。在“山东济矿民生煤化有限公司、济南明润资产管理有限公司借款合同纠纷执行裁定书”^②中，审理法院对将“用能权”作为财产进行处置的实践操作进行了确认。可见，当前我国立法和司法实践一般都认为“用能权”是一项权利。然而，无论将“用能权”定性为何种权利，都存在难以克服的理论缺陷。

第一，准物权说。该观点认为“用能权”是一项具备所有权全部权能的准物权。^[2]这种观点虽然有一定新颖性，但存在两方面问题。一方面，准物权理论本身不够健全。概念通常是正向的，用来指明是什么，而准物权的定义犯了“负概念”的错误，调整的范围过于宽泛。由于未采用统一的归类标准，准物权的内外部体系无法有效兼容。^[3]用边界模糊、缺乏法律明确规定的“权利束”来界定“用能权”，只会导致权利泛化，并无多少现实意义。另一方面，作为“用能权”客体的用能配额目前仍未满足特定化的要求。“用能权”是政府颁发的确权凭证，是以大数据平台为媒介表现出的统计结论和数据组合 ^[4]，其内含的财产利益由公权力确认，边界模糊不定，这就使得无论采用“特定时空观”还是“宽严相济律”，“用能权”可支配和排他的程度都远低于典型准物权（自然资源物权） ^[5]。

第二，用益物权说。该观点将“用能权”视为一种特殊产权，“其实质是用益物权”^[6]，是对稀缺环境资源的有偿使用，理由参考与“用能权”采用相同运行机理的“碳排放权”，主要有四：一是“用能权”与《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第329条规定的探矿权、取水权等一样皆是对自然资源（能源）的利用方式；二是随着信息数据等新型事物的出现，用益物权的适用范围不再限于动产与不动产 ^[7]；三是获取“用能权”的国家许可程序与国有土地建设用地使用权“国家所有—私人用益”的出让机制相类似；四是“用能权”以类似不动产的形式实现了国家公权与个人权利的平衡发展。然而该观点存在不合理之处：首先，《民法典》第329条列举的探矿权、取水权等均是获取自然资源的权利，而“用能权”直接获取的并非能源，而是能源的配额，配额属于一个事实概念，不等同于作为价值概念的权利；其次，他物权是在他人的所有物上设定或享有的权利，“用能权”客体非他人所有之物，故不是一项他物权，更不可能属于他物权之下的用益物权；再次，“用能权”许可与国家出让建设用地使用权的原理并非一致，“用能权”不满足行政许可的全部要件，可能更接近于行政确认 ^[8]；最后，“用能权”的客体是用能配额，本质上属于一种信息数据，其载体可以移动，因而与不动产有本质上的区别。

第三，新型财产权说。该观点认为“用能权”是“为了解决环境问题而人为创制的一种新型财产权利”^[9]，主要有两种证成思路：一种认为“用能权”符合新型权利所具备的基本条件，包括“用能权”所代表的消费公益具有重要性，具备被保护的合理性与法制基础等 ^[10]；另一种认为，可以借鉴“新财产”理论来阐释“用能权”，经规范构建的“用能权”是在环境规制政策下，依据产权理论衍生的一项拟制性权利。这两种思路分别借鉴了不同法系，前者传承大陆法系罗马法，重视权利的排他性；后者源自英美法系，强调商品的可交易性。新型财产权说作为一种立法论，难以在解释论的助力下顺利内嵌于我国目前的财产权体系。^[11]源于产权理论的“用能权”制度的直接目标是，以更经济的方式推动节能减排，但“社会的环境保护目标并不总是最大化社会产出，而是更广泛意义上的社会福利”^[12]。新型财产权说将公共资源私有化，有违反污染者负担原则之嫌，提高了行政成本，阻碍了政府对配额价格的宏观调控。由于存在上述隐患，德国此种环境指标量化管理原则上仅存在于公共领域，并严格限制其中的“交易”措施，以符合实情与宪法秩序。^[13]贸然从立法论角度为新型权利预留空间，要么易造成概念的竞合，徒增司法成本，要么恐成为“僵尸法条”，仅具有宣誓意义而无可操作性。

第四，无形财产权说。该观点将“用能权”纳入知识产权在内的无形财产权范畴，认为“用能权”符合无形财产权的诸多特征，包括客体的无形性（非物质性）、权源的行政许可性和行使的灵活性，其中，客体的无形性是“用能权”被纳入无形财产权体系的根源。^[14]但无形财产权体系目前仅包括创造性智力成果权、经营性标记权和经营性资信权。创造性智力成果权即知识产权，以智力成果的排他利用关系为规范对象，而用能配额的产生与利用并不具备任何智力成果的外在表征。经营性标记权是人们对标示产品来源和权利人特定人格的标记所依法享有的权利；经营性资信权是人们对经营活动中的资格、信誉所享有的专有权利。^[15]显然，“用能权”因不涉及“特定人格”与“信誉”而不属于经营性标记权和经营性资信权。综上，“用能权”不属于上述三种现有无形财产权中的任何一种，将“用能权”纳入无形财产权体系仍是现有体系之外的全新创设，同样面临新型权利证成的难题。

第五，管制性财产权说。有学者融合新财产权和规制权两种学说，将“用能权”界定为兼具公法与私法特性的权利，其中公法属性占据主导地位，并指出，“用能权”起源于国家对能源消费总量的宏观调控，通过设定并分配“用能权”指标，国家授权并规范能源使用行为。^[16]可见，管制性财产权是在行政特许权基础上加以私法化改造的结果。不过管制性财产权受我国传统能源立法中直接管制的影响，与强调自主交易的市场化机制相冲突。

二、 “用能权”权利性质的法理质疑

法定权利是为了维护某种重要利益，而非全盘保护，否则将造成权利错位，混淆道德权利与法律权利。“用能权”主要源于行政许可，将其认定为道德权利尚存争议和风险，更不必说上升为法定权利。财产权基于个体之间实力对抗而形成，以最大程度上防止个体围绕稀缺资源竞争引发争端，给生产、交易活动提供稳定条件。^[17] “用能权”产生于国家授权，配额的稀缺性是行政部门主观预设的，系一种工具性权益，并不符合财产权以私益为核心的制度内容。

从权利的目的来看，权利为个体服务，具有向内性，旨在维护某种私益，满足自身生存和发展的需要。与权利保护相对应的是私法手段，秉持“私人自治”的原则，采用否定性规则，“法无禁止即可为”，赋予个体更多的自由。^[18]相比之下，“用能权”针对“权额一体”，采用肯定式规定，在限制主体范围的基础上，对节能目标作刚性要求，是国家对于总量削减任务的逐级发包，抑制了个体选择的多样性。“用能权”名为社会性权利或集体权利，实为社会成员对社会共同体应负的义务和责任。

从权利的功能来看，私权被用来对抗公权力，然而“用能权”不仅无法对抗政府管制，而且“用能权”的产生和实施都从属于行政权力，受到政府的严格监管及审核确认。“用能权”是公权力机关在行政执法过程中，为便于管理和维护市场秩序而采用的一种手段，属于专为用能单位设置能效义务的治理制度，而不是资源配置制度。^[19]用能权益是公共利益在用能单位个体上的反射利益。反射利益是一个与“法律上的利益”相对应的概念，旨在保护公共利益，在此基础上构建的权利是社会性权利，不是私法意义上的权利。

从权利主体的范围来看，“权利主体”是在法律关系中享有权利，并承担相应义务的个人或组织。“用能权”主体是被纳入“用能权”交易系统，享有“用能权”指标的用能企业，一般为重点用能单位。 “用能权”主体的选择不具有平等性，不仅不包括自然人，还将大量中小型用能企业排除在外，违背了环境正义的要求。其实，用能单位不应拥有损害环境资源的权利，而应负有节能增效的法律义务，且义务主体范围不应排除众多中小型用能企业，否则会忽视很大一部分用能量，导致能效控制政策实施效果不佳。

从权利的设置逻辑来看，权利的救济机制表现为“侵权行为—环境损害—权利人受侵害”，把人的行为当作法律调整的对象。“环境损害”这一中介环节决定了权利救济的局限性，对权利人的救济总是小于环境本身所遭受的损害。“用能权”制度的设置逻辑遵循的是不同于行为路径的结果导向，奉行后果主义的规范立场，采用“设定目标—总量控制”的模式，通过权力和义务相互配合来实现公共利益的维护，不依赖于私权。

三、 “用能权”权利化的主要原因

（一） “用能权”名称的政策误读

仅从字面上看，“用能权”很容易被理解为法权中的权利或权力，私主体身份与权利路径依赖相叠加，便被学界宣扬为一项权利。 “用能权”最初作为一项政策出现在“用能权”制度中，采用“目的—手段”的政策驱动型思维模式。 政策上之所以采取 “用能权”这一权利泛化的表述，是因为较之义务带来的负担感 ^[20]，权利的获得感更容易被人们接受，从而减轻政策实施过程中的阻力。 “用能权” 的认定只是配额数量的确认，不涉及权利内容的具体说明。 某项环境制度内部的设计规则并不必然导致新的法律权利产生，配额作为制度体系的派生物，是 “公众共用物”而非“财产”。 节能从根本上依赖单一的行政命令，交易市场的构建不必然与权利归属有关，只是节能减排的应对策略。

法律具有稳定性，私权受我国宪法所保护，将“用能权”认定为一项法律权利不利于行政机关及时调整行政措施，一定程度上甚至妨碍提高环境质量目标的实现。“用能权”形成于特殊市场，必须在市场的语境下才能解释清楚，强行遁入法律会造成“整体赋权与交易主体权益保护之间的矛盾”^[21]，因此需要参考一个国家的经济发展水平与法治建设状况来“转译”政策名词，找到政策入法的最佳结合点。“用能权”政策可以分为引导类、实施类和配套类，其中第一类范围较为宽泛，未涉及各方主体的权利义务等规范性内容，难以转化为法律；第二类对“用能权”制度的实施设计出总体性框架，第三类提供了具体运行机制和实操性技术措施，这两类都可以“升级”为地方立法。^[22]目前“用能权”制度的法与政策双向转化机制尚不明晰，只是单向度的将政策直接上升为法律，数量有限且精细化不足。为赋予用能公共利益立法的正当性，需建立公私主体间的商谈对话机制，从而降低能源供需信息不对称带来的系统性风险。

（二） 市场经济模型的简单套用

自由市场经济理论深入人心，在人们的头脑中形成了一种市场万能的观念。^[23]现代环境危机全面爆发后，西方经济学家普遍认为市场机制是一种有效的应对方式。我国在市场为导向的改革开放进程中也出现了非经济领域市场化的趋势。^[24]2020年12月，中央经济工作会议明确指出，应加快建设全国性的用能权交易市场。^[25]随后，《中华人民共和国国民经济和社会发展第十四个五年规划和2035年远景目标纲要》强调，推进用能权市场化交易，完善环境保护、节能减排约束性指标管理。^[26]在此大背景下，我国能源法学者倾向于运用市场机制来解决能源供给的法律问题。

经济模型的简单套用对“用能权”权利化起到重要推动作用，因为清晰的产权边界是市场交易的前提，将“用能权”界定为一项产权（主要是财产权），给配额定价，就能快进到交易流通阶段。经济学家主张用“配额权”交易机制取代命令控制机制的原因之一是，他们认为命令控制机制无法激励用能单位提高用能效率，企业达到控制标准之后就没有动力继续改进技术水平，而“用能权”交易机制可以激励用能单位持续产出增量。但经济学家主要关注能源的经济效益，未能准确评估用能行为带来的生态损益。理论上解决负外部性的方法主要有“庇古税”^③和“科斯定理”^④产权制度两种路径。“用能权”制度致力于实现能源消费量的定型化和度量化，进而充分发挥市场在资源配置中的作用，平衡用能单位的私人成本和社会成本。^[27]如果对能源损益的估值出现较大偏差，低估这一部分成本，就极有可能高估市场激励机制产生的效益。“用能权”节能功能的发挥归根到底取决于企业对能效合规义务的履行。为确保理性经济人履行这一社会责任，政府必须运用先进的监测技术全面进行监管，额外增加的行政成本常被经济学家忽略。美国《清洁空气法案》交易计划节约的成本比预期要少，很难证明重大的环境改善是市场政策的结果，在某些情形中售出的“配额权”未被其所有者充分利用，交易反而可能增加了排放。^[28]可见配额市场化交易并不是环境改善的决定因素，严格控制化石能源副产品的排放量才是解决环境问题的关键。

（三） 环境伦理学的权利泛化

环境伦理学是研究人与自然关系的哲学学科，探讨人和自然的相互意义，思考人的本源问题，不以人类而以生态整体为中心，强调人与自然和谐共生，敬畏自然及其他生命体，在消费时积极履行道德义务。环境法学则起源于人类生态环境危机，传统法学无法有效应对，因此人类社会产生了作为领域法的环境法。所谓领域法，就是一个综合了各种治理手段的危机应对法，旨在解决现实问题。作为新兴法律部门，环境法基础理论还处于构建当中。有鉴于此，最初学者致力于从伦理学中寻找环境规制的正当性基础，甚至直接将哲思性语言法律化。这在一定程度上动摇了权利本位理念，转而强调义务是享受权利的行为基础或前提。彼得·D·博登就将私有产权重新界定为“地球共同体成员相互之间以有形或无形方式形成的一种关系”，并指出义务和责任是环境制度的当然内容，这些责任源自于地球共同体的概念和人类破坏环境的巨大威胁，体现为一种对人自由的限制，地球共同体亦必须遵守“伟大之法”这样一种符合自然规律、强调敬畏自然的道德律令 ^[29]；霍尔姆斯·罗尔斯顿宣扬的“大地伦理学”呼吁个人担负起应尽的环境义务与责任，敬畏自然，善待其他物种 ^[30]；彼得·S.温茨从生态角度质疑了各种经济学理论和功利主义解决环境问题的有效性，其以人际关系亲疏程度判断环境责任义务关系的“同心圆”理论捍卫了多元正义，将人类的环境保护能力和环境保护必要性结合起来 ^[31]。可见，环境伦理学和环境哲学有利于保护环境，对人类自负义务、自我设限并积极行动展开了应然性论证。

然而，一旦将环境伦理直接法律化，就会造成权利虚化、价值目标不切实际等一系列问题^[32]，这不是法理学的“革命”，而是宣告法学的“终结”。伦理学是研究道德的学科，法律则是最低限度的道德，我们不能强制每一个用能单位都追求环境效益优先，只能要求其承担最低限度的法律义务，即凭额度用能，否则过多的义务就侵犯了个体的权利和自由。“用能权”使用的权利概念突破了法律概念的某些特征，杂糅了伦理中的应然和正义，是道德权利泛化侵入法律的结果，犯了存在主义“是”直接推出价值判断“应当”的“自然之谬”。一方面，自然权利的概念是一种术语上的自我矛盾，理论表达存在众多模棱两可的混乱；另一方面，自然权利在逻辑上荒谬而无法自证，一种自然权利理论必定是向“自然”寻求确定一组基本权利的选择，但“自然”难以胜任。^[33]

总体而言，私权指称上的“用能权”系学科盲目交叉的产物，将伦理学中与生态有关的理论直接纳入环境法，容易造成法定权利的泛化和失序。尤其是用能配额交易活动所涉及的利益具有复杂性，涉及国家（由政府代表）、用能单位、社会公众等不同主体的不同利益。“用能权”理论的分歧是运用传统民法的私权思维模式去处理复杂用能利益关系的结果。对于不可再生能源的量化和控制活动，人们把注意力集中到如何赋予用能单位权利从而使他们的利益免受不法侵害，这样在理论上就形成了以交易为核心的“用能权”，转化的目标被锁定在财产权中的物权和债权。^[34]同时，由于能源供应事关国家安全和社会发展等公共利益，这一领域始终处于国家公权力的严格监管之下，因此权利思维模式下的“用能权”就被贴上了准物权（更确切地说是准用益物权）、新型财产权等权利标签。如此一来，复杂的能源供求利益关系就被模糊化处理，难以有效指导能效目标的实现。

四、 “用能权”法律义务本质的法理分析

“用能权”制度的构建离不开政府公权力的发挥，相比于“私权论”，“公权说”更能反映市场形塑过程中的关键因素，更具有实践意义。不过需要注意的是，“公权说”从政府部门角度作出判断，而立法规定和主流研究都是以用能企业为主体，因此对“用能权”公权性质的考察应进一步转换研究视角，从企业角度阐释“用能权”的形成和作用机制。在强调企业义务的同时，也需要重视通过环境保护的“公私合作”模式来促进环境治理能力现代化。

（一） “用能权”的缘起

“用能权”是我国首创的节能制度，但类似的能效配额交易市场在国外可以追溯到更早时期。纵观各国“用能权”类似制度的名称，都没有使用“权利”一词。欧盟使用的是“白色证书（White Certificates）”^[35]，将能源效率认定为能源资源而非权利^[36]，美国表述为“能源效率投资组合标准（Energy Efficiency Portfolio Standard）”^[37]，印度则表达为“履行、实现与交易制度（Perform，Achieve and Trade）”^[38]，都是客观中性的描述性词汇，仅表明商品或可转让资格凭证流通的客观事实，宏观上反映国家节能政策规划，中观上转化为强制性企业节能义务，微观上以交易提高能源利用率。其均为市场与行政相结合的产物，既是一种度量工具，又是一类交易平台，权利属性不是刚需，义务却是被明确强调且必须履行的，否则，市场机制就无法有效运行，政府管制也缺乏刚性。美国“排污权”交易的成功，证明“配额权”的权利属性对秩序并无多少影响，只要用能配额成为一种特定的具有排他性的稀缺资源，就能够在市场上流通，成为激励手段。国内外普遍规定的激励手段，在环境法中的体现不是等价交换，而是“唤起人们的自我牺牲”^[39]。

从我国来看，“用能权”的前身是节能量交易制度。虽然有学者从理论上指出二者的些许差别，中央文件也明确二者之间的递进关系，但实践中仍有地方文件将二者相提并论，如2020年合肥市公共资源交易监督管理局牵头制定并发布了《合肥市用能权（节能量）交易操作细则（试行）》。至少，“用能权”和节能量的来源一致，都源于总量控制，借鉴了国外的能效配额交易制度。节能量明确了企业的节能义务，充分体现了义务重心的设计理念与践行思路。

通过探寻“用能权”的起源不难发现，“用能权”在国内外最初的形态都不是权利，而是节能配额制下的能效义务，权利是后天异化的形态，实质是政府管制的市场化扭曲和变异。^[40]不能因为政策名称的转换，就当然认定性质上变成一项权利，“节能量”反倒比“用能权”从名称上更能反映配额交易的真实状态。

（二） “用能权”的内涵辨析

学术争论必须建立在共同的概念基础上，否则毫无意义。^[41]各试点地区规范性文件对“用能权”的定义均基于现象描述加价值判断，“用能权”是在国家控制能源消费总量的背景下，由国家初始分配和市场交易所取得的、以能源消费量为主要内容的权利、权益、权属或指标。对“权属”或“权益”的不同理解，导致学者们得出不同的概念，体现各异的属性。有学者从交易的角度，将“用能权”概括为“在社会经济活动中企业使用能源进行企业发展的权利”^[42]。有学者用实施层面的“指标”代替权利，认为“用能权”交易指的是“在实行能源消耗总量控制的前提下，用能主体对用能权指标进行转让、抵押等的市场行为”^[43]。概念不同根源于政策内容的模糊性与可转译性。政策上的“用能权”不等同于法律中的权利，“双碳”目标的实现路径需要从政策表达转译为法律规范^[44]，“将生态文明建设的政治话语转化为法律话语、学术话语”^[45]，进行重新界定。从字面含义看，“用”有用益、利用的意涵；“能”不是能源或能量本身，否则无法解释其他主体特别是中小型用能企业无此权益，并且无体无形的能量不符合物权有体性、特定性和排他性的要求，不能作为商品在市场上流通。

与相近概念进行辨析，更能体现“用能权”的内涵外延。将“用能权”客体“能”的内涵理解为能源或能量，实际上混淆了能源（产品）使用权与“用能权”之间的差异。能源使用权的对象是能源产品，“用能权”则在能源使用权上设定公共利益之负担。能源耗竭、气候变化危机使能源使用权被赋予了节能降碳的社会使命，在此背景下，公权力介入产生了“用能权”这一概念。^[46] “用能权”的诞生表明，国家对用能主体的自由用能行为实施了干预，这是国家为实现环境资源保护目标而采取的管制措施。由此，企业在行使能源使用权之前，须先满足一定时期内获得一定数量能源的使用资格，而后才可行使能源使用权。换言之，依法获得“用能权”已经成为能源使用权行使的前提条件。^[47]能源使用权是典型的物权，客体为一定数量的能源。“用能权”则兼具公权和私权属性，其法律体系归属目前难以确定，客体为用能配额。从能源使用权和“用能权”的比较中可以发现，前者的权利本质无可非议，但将后者认定为一项权利则牵强附会。“用能权”是能源使用权的前提和资格，是用能单位为了取得能源使用权而付出的努力或“对价”，与特定的权利（能源使用权）相对应，应当是一项义务。“用能权”的内涵实质上是“用能配额”的内涵，即在能源消费总量控制背景下，用能单位经由国家初始分配和市场交易获得的，以单位时间内（通常为一年）能源使用额度为主要内容的复合型生产交易凭证。

（三） “用能权”义务本质的证成

学界一般认为，法律义务指的是“主体应当采取的行为模式，是引起偏离行为模式的行为者承担法律责任的理由”^[48]，法律义务的构成要素包括应当、行为和引起法律责任的可能性。基于此，可以从应当、行为和引起法律责任的可能性三个方面探讨“用能权”的法律义务本质。

1 . 用能企业的身份决定了“用能权”法律义务的应当性和来源

设定性事实是有关身份、角色、职务之类的事实，与设定性事实相适应的行为是具有身份的人应当或必须履行的行为，代表了一定社会地位，而社会地位本身就具有一整套以权利义务为表现形式的规范性行为模式。^[49]循此定义，用能企业的身份属于一种设定性事实，兼具描述性与规范性，包含了用能单位因社会地位获得利益而承担义务的应然性，此乃社会共同体得以存续的基础。

没有无义务的权利，但法律针对特定身份，允许没有特定权利的绝对义务存在。绝对义务是指法律规范对行为者施加的以行为为核心、与特定权利无涉的义务，此种义务并非直接保护特定绝对权，而是对义务人行为模式具有普遍性的约束。^[50]对于环境等社会利益的保护，首先可以通过无相应法律权利的绝对义务来实现。能源（资源）利用上线是可持续发展的底线，也是维护能源供给安全的警戒线，人类经济活动一步都不能越线，否则就可能招致环境质量恶化、生态功能衰退等损害极其严重、甚至不可逆转的不利后果，因此不得“逾越”能源利用上线就构成了用能单位的一项义务。能源利用上线是一条对所有用能单位统一制定的总行为线，分解到用能单位个体就转化为企业获得的用能配额。人类发展过程中自我设限、自负的义务是“天赋”的，这个“天”正是自然规律和环境承载力。个体的普遍环境义务找不到与之相对应的特定权利人。在这一关系中，权利是次要的，用能配额所负载的环境资源集约义务才是先定和实在的。负担起“职责”是人类理性和自律的刚需。^[51]唯有遵循自然规律为市场主体设定用能效率义务，并采取各种政策工具组合激励，保障企业履行社会责任，才能确保化石燃料在能源消费总量中的比例下降，完成碳达峰碳中和的中期任务。

2 . “用能权”是获得能源消费利益的资格，并构成对利用行为的限制

“用能权”交易表征的事实外化为一项资格或资质，构成对用能自由的限制。将用能指标权益的保护界定为一个纯粹的配额问题，可以消解物权法范式在这个问题上的误读。权利是人为的，其适用范围是有限的，一般不适用于遵循自然规律的生态环境。

用能领域法律义务中同时也包括了具体的、现实的“限权”行为。用能的权利是一项附条件和义务的权利。用能的权利即能源（产品）使用权，所附随的条件或义务则是“用能权”，本该命名为用能配额。用能配额是取得能源产品的资质，据此方可允许重点用能单位参与市场交易。非重点用能单位和自然人的用能行为则不受用能配额限制，具有更多的自由，如此可以印证用能配额即所谓“用能权”是一项专属于重点用能单位的义务。对能源的消耗越大，获利越多，对节能的义务和建设性责任就越大，理应做出更多的贡献来补偿公益。相较于普通的非重点用能主体的注意义务，多出来的这一部分义务就是所谓“用能权”。

用能配额从某种意义上来说是一种限制。^[52]能源背后蕴含能源消费利益和能源供给安全利益两种利益，为了切实保护利益，需要采取权利、义务、责任等不同机制。在能源消费利益上建立起来的是能源使用权，更确切的表述为开发性能源利用权，法律保障的方式是“赋予权利—主张救济”；能源供给安全利益的法律实现机制则是“总量控制—配额义务”，增加权利只会进一步强化用能企业的消费行为，与应对资源枯竭、进行能源革命的方向背道而驰，只有明确企业能效义务的内容和社会责任的边界，才能推进用能信息公开，增强行政裁量的针对性，保障公民的环境知情权，防范公权力的滥用，从而提高整个社会的监督水平，实现公权和私权之间的有益互动。

3 . “用能权”是行政规制权在企业端的特定表达，构成企业环境义务和社会责任的一部分

面对“私权说”的不足，部分学者将“用能权”界定为一项公权，主要关注政府管制目标的实现。虽然相对于“私权说”，“公权说”更能准确把握“用能权”的本质特征和运行机制，但不能简单将“用能权”等同于规制权等公权力，否则不仅没有看到“用能权”制度政府规制与纯粹私人规制相融合的条件型自我规制特征 ^[53]，也容易忽视企业和市场在环境治理中的地位和作用^[54]。企业是市场的主体和“细胞”，充分发挥市场在资源配置中的基础性、决定性作用，离不开企业合法合规经营，积极参与合作。节能减排不能仅依靠赋予企业权利，在监测水平不足的情况下，一味地给企业授权可能会带来“弄虚作假”的可乘之机，交易信息无法反映真实的能耗水平，用能单位就没有多少改进生产技术和提高能效比的动力。而责任的“最优威慑”可以促使企业作出合规决策，通过积极履行能效义务来规避责任风险，反而有利于企业的生存和发展，并实现总量控制的政策目标。总量控制系行政机关的一项职权，经总量管制后产生的能源消费配额并非是主观权利。因为企业在行使宪法所保障的行为自由与职业自由时，会产生对他人的不利益与对公益的危害，所以应当由国家行使分配排放量、用能量的公权力。可见，“用能权”分配和交易的本质是用能配额的分配和交易，用能配额的分配和交易体现了国家用公权力来限制私权利。违反用能配额要求而引起的制裁主要是行政制裁。“用能权”诉讼直接保护的是企业的财产利益，对环境资源的保护是间接和减损的。用能单位违反配额义务，其主要影响是降低了能源利用效率，排放了一定的污染物或温室气体，一般不会立即发生明显的环境损害后果，具有隐蔽性、累积性、因果关系复杂性，难以确定具体的诉讼权利人和明确的环境损害数量。换言之，通过私权路径的侵权诉讼来救济、激励用能企业履行能效义务的制度设计本就是次优的，而对用能单位直接采取“最优威慑”管制或财政补贴、社会荣誉等奖惩措施才是兼顾效率与公平价值的最优解。

五、 结语

“用能权”制度的创设基于功能主义的政策考量，试图采用经济激励型规制模式，以清晰的产权界定和市场交易机制，实现能源保护与经济发展的边际成本最小化和综合效益最大化。但无论理论的演绎还是实践的探索都出现了内生性障碍。“用能权”制度的逻辑起点是总量控制，总量控制营造的稀缺性构成特殊市场存在之前提。相较于“用能权”权利理论的空洞和泛化，“义务重心论”有助于提升用能配额交易的可操作性，使研究从道德层面回归到法的规范性上^[55]，最终实现对能源供给安全的有效维护。因此，“用能权”制度应该通过增加义务的方式实现对原有权利的扩张性保护，同时结合奖惩机制进行补充。在配额供给不足、市场主体积极性不高的情况下，需要政府有关部门积极介入，发挥税收等环境行政的便捷性和高效性。唯有将“命令—控制”型内核与市场交易激励机制组合，在各用能主体之间形成“共同但有区别”的普遍义务和责任，才能在不破坏既有法律体系和智识基础的前提下完善法律制度，实现能源总量和强度“双控”与“减污降碳协同”的政策目标。

注释:

① “用能权”用引号表明属于政策用语，不宜直接等同于法律权利，“排污权”“碳排放权”等“配额权”皆为同理。

② 参见山东省济南市中级人民法院（2019）鲁01执异1263、1264、1267号民事执行裁定书。

③ 庇古税（Pigovian Tax）由英国经济学家阿瑟·庇古提出，是一种针对环境污染等负外部性行为的税收，其核心在于将环境污染等行为的私人成本和社会成本之间的差距通过税收进行弥补。

④ 科斯定理（Coase Theorem）由英国经济学家罗纳德·科斯提出，是一种体现市场经济中产权安排、交易成本和资源配置效率之间关系的经济学原理。科斯定理描述了在某些条件下，经济的外部性可以通过市场参与者的谈判得到调整，从而实现社会效益最大化。

参考文献